L'informazione è il diffondere, il far conoscere quello che qualcuno non vuole che si sappia, il resto è solo propaganda. L'informazione è un diritto. L'informazione come possibilità di scelta.
Con il termine mafia si intende un sistema di potere esercitato attraverso l’uso della violenza e dell’intimidazione per il controllo del territorio, di commerci illegali e di attività economiche e imprenditoriali; è un potere che si presenta come alternativo a quello legittimo fondato sulle leggi e rappresentato dallo Stato.


Un sistema di contro-potere dunque (a volte chiamato anti-Stato proprio per questa sua caratteristica), con una gestione gerarchica e verticistica, basata su regole interne a loro volta fondate sull’uso della violenza e dell’intimidazione.


È questa la vostra politica? Se avete un minimo di cervello usate gli attributi per un confronto Sui programmi. Ma vedo che alla fine usate i soliti mezzucci utilizzando i soliti servi sciocchi meschini e accattoni per cercare di fermare le persone.
Bene sappiate che io vado avanti lo stesso a testa alta e con schiena dritta e che voi siete sot
tocontrollo.



"Bisogna sempre avere il coraggio delle proprie idee e non temere le conseguenze perché l’uomo è libero solo quando può esprimere il proprio pensiero senza piegarsi ai condizionamenti " (Charlie Chaplin).























domenica 31 maggio 2009

PRENDI I SOLDI E SCAPPA


PRENDI I SOLDI E SCAPPA


IL PROFESSORE GASPARE PORTOBELLO SINDACO DI ISOLA DELLE FEMMINE PENSA CHE LA DETERMINA DI CUI ALL'OGGETTO NON NECESSITI DI ALCUN COMMENTO E SCONSIGLIA VIVAMENTE QUALCHE MALE INTENZIONATO A COLLEGARE LA CITATA DETERMINAZIONE CON LE CRITICHE E LE ACCUSE CHE EGLI IL SUO FIDO DR. MARCELLO CUTINO E IL GRUPPO TUTTO DI PROGETTO ISOLA HANNO VIVACEMENTE E PREPOTENTEMENTE RIVOLTO IN MANIERA OFFENSIVA ALL'INDIRIZZO DEL CONSIGLIERE AVVOCATO GIUSEPPE PAGANO
"...APPROPRIATOSI INDEBITAMENTE DI UNA INDENNITA' DI CARICA DI VICE PRESIDENTE DEL CONSIGLIO...."
IL SINDACO COMUNICA CHE PUR ESSENDO STATE EMESSE DAL COMUNE DUE INDENNITA' (RIFERENTESI ALLO STESSO PERIODO) PER LA CARICA DI VICEPRESIDENTE DEL CONSIGLIO (AVV. PAGANO E CAPITANO LUCIDO) LA ATTIVITA' E' STATA ESPLETATA DAL SOLO AVVOCATO GIUSEPPE PAGANO.
IL COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE HA PAGATO DUE INDENNITA' A FRONTE DI UNA SOLA PRESTAZIONE?

COMUNE DI ISOLA DELLE FEMMINE


DETERMINAZIONE DEL CAPO SETTORE


N° 174 del 29.05.2009

Oggetto: Liquidazione a saldo indennità di fine mandato, ai sensi dell'art 12 del decreto presidenziale 19/2001.

IL CAPO SETTORE


Premessso che in data 28.05.2009 è stata acquisita al protocollo 710/int la nota del SINDACO con la quale viene richiesta l'erogazione del saldo dell'indennità di fine mandato.


Visto l'art 12 del D. Pres. N 19/2001, che pervede che al Sindaco spetta un indennità di fine mandato pari ad una mensilità per ogni anno di mandato, commisurata all'indennità media percepita nel periodo del mandato;


Preso atto che il di questo Comune ha percepito un'indennità mensile di Euri 1.718,51 per il periodo giugno 2004 – maggio 2005 e un indennità mensile di Euri 1.422,73 per il periodo giugno2005 – maggio 2009;


Rilevato pertanto che l'indennità di fine mandato complessiva, calcolata secondo quanto previsto dal citato art 12 del D.P. n. 19/2001 (un'indennità mensile per ogni anno di mandato, commisurata all'indennità media percepita negli anni del periodo del mandato) ammonta ad Euri 7.489,43;


Considerato che con determinazione del Vice Sindaco n 26 del 20.7.2009, si è provveduto ad erogare al Sindaco Professore Gaspare Portobello l'indennità di fine mandato maturata nel periodo giugno 2004- giugno 2007, per un importo pari a Euri 4.603,97;


Ritenuto pertanto, dover erogare al Sindaco Professore Gaspare Portobello la somma di Euri 2.885,46 a saldo e conguaglio dell'indennità di fine mandato spettantegli per il periodo giugno 2004 maggio 2009;

DETERMINA

  1. Erogare, per i motivi espressi in narrativa, al Sindaco di questo Comune, professore Gaspare Portobello, l'indennità di fine mandato ai sensi dell'art 12 del D.Pres n 19/2001, calcolata come sopra, pari a Euri 2.885,46, a saldo e conguaglio di quanto sopra dovuto per il periodo giugno 2004 maggio 2009, tenuto conto di quanto già liquidato giusta determinazione n 26/2007

  2. Impegnare la somma suddetta di Euri 2.885,46 sul cap 14 dell'intervento 1.01.01.03 “Sindaco, Assessori, Presidente e Vice Presidente del Consiglio” del c.B. Che presenta la necessaria disponibilità.

  3. Dare mandato all'Ufficio ragioneria di emettere il conseguente mandato di pagamento in favore del Sindaco Professore Gaspare Portobello.


    Imp. n. 653/2009

    Si attesta la regolarità contabile e la relativa copertura finanziaria







Il Sindaco Portobelllo Gaspare puntando il dito verso il balcone ove generalmente pronuncia il suo discorso elettorale urla:


“ Stefano Bologna devi dire alla cittadinanza di Isola delle Femmine chi ti ha sostenuto finanziariamente nella campagna per le elezioni regionali del 2001?”


“ Stefano Bologna confessa alla cittadinanza i nomi dei “finanziatori” della tua candidatura alle elezioni provinciali del 2003”.


“ Stefano Bologna e poi vieni a dirci che proprio tu hai sventato un tentativo di estorsione a proposito della storia dell'Ufficio del genio civile di Trapani. Ma a chi vuoi farla bere questa favola


Stefano Bologna?”


I tantissimi cittadini ancora estasiati dai meravigliosi racconti delle avventure dell' Indiana Jones (al secolo VicePresidente del Consiglio nonché Capitano Lucido Lucido Lucido il vero l'originale) restano increduli dalle pesantissime domande che il Sindaco Portobello poneva al Suo ex amico nonché suo vicesindaco Stefano Bologna.


I cittadini attoniti attendono invano la risposta da un balcone che non dà alcun segno di vita, ed in assenza di risposte cominciano le riflessioni dei Cittadini da cui sorgono spontanee delle domande.




Il Professore Portobello ammette di aver amministrato con un Sindaco che aveva alle spalle moltissimo prima del 2001 un “FINANZIATORE” elettorale.




Una piccola parentesi Signor Sindaco Gaspare Portobello a proposito del 2001 anno di concessione della licenza edilizia illegittima (vedasi interrogazione Presidente Commissione Ambiente Senatore Sodano) concessa alla Italcementi per la costruzione, quale ruolo svolgeva Lei Professore Portobello all'interno della giunta Bologna?


Parlando di anni anni anni mi sorge spontanea una domanda “Avevate i calzoncini corti quando avete inziato a precepire le indennità di carica?”


Scusi dell'interruzione, dicevamo.




Immaginando l'arguzia e la perspicacia del Nostro Sindaco Gaspare Portobello, mi chiedo se eventalmente si è posto delle semplici domande durante tutti questi anni che ha amministrato con Stefano Bologna:


Perchè il “finanziatore”ci ha finanziato? Quali vantaggi ne ha ricavato?


In caso di risposta affermativa, il nostro Sindaco Portobello che ha amministrato con il suo ex amico Stefano Bologna in tutti questi anni si è forse chiesto:


Chi è il NOSTRO “finanziatore”?




In caso di risposta affermativa, il nostro Sindaco Portobello che ha amministrato con il suo ex amico Stefano Bologna in tutti questi anni si è putacaso chiesto:


Nelle elezioni amministrative del 2004, ove sono stato eletto Sindaco quale ruolo avevano i Nostri “finanziatori”? Oppure si sono dissolti come neve al sole?




In caso di risposta affermativa, il nostro Sindaco Portobello che ha amministrato con il suo ex amico Stefano Bologna in tutti questi anni e che ha deciso di candidarsi a capo di una “nuova” lista Progetto Isola si è semplicemente chiesto:


In questa tornata elettorale con chi si sono posizionati i NOSTRI finanziatori?




Inutilemnte i Cittadini hanno atteso sino a notte fonda, dal Sindaco Professore Gaspare Portobello risposte che non son giunte:


Conoscendo la Sua propensione alla riflessione ed alla meditazione su una qualsiasi risposta siamo certi che il Nostro Sindaco Gaspare Portobello sarà in grado di fornircele ed in maniera esaudiente


alla nostra voglia di trasparenza, di democrazia ma soprattutto di non illegalità e con il convincimento che anche a isola delle Femmine non esistono ZII



sabato 30 maggio 2009

Cementificio sentenza CASSAZIONE su POLVERI

*Italcementi Le Parrocchie contro il revamping
*Le telecamere di Report sui cementifici
*INTERROGAZIONE Alessandra Siragusa su centraline rilevamento a Isola dellAMBIENTE,
*Cementificio sentenza CASSAZIONE su POLVERI
*Commissione Inchiesta Regione Sicilia Wind Shear
*ABBATTERE L'ITALCEMENTI
*ITALCEMENTI LAVORO SALUTE e SVILUPPO
*Italcementi Monselice investimenti per abbattere le emissioni e dopo?
*ITALCEMENTI ARPA COMUNE ISOLA DELLE FEMMINE INQUINANTI QUALITA' ARIA CONTROLLI CENTRALINE
*Autorizzazione Integrata Ambientale Decreto assessoriale 8 maggio 2009
*Muccilli:al fianco degli operai della Italcementi
*L' INQUINAMENTO HA UN COSTO?

Corte di Cassazione Sezione Unite sentenza 3577/2009 Reintegro dirigente propria posizione originaria

Corte di Cassazione Sezioni unite Civili n° 3677/09 - Il danno esistenziale non costituisce categoria autonoma ma rientra nel danno morale -16.02.09. -

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, nella sentenza in esame, ribadendo i recenti orientamenti giurisprudenziali, relativi al risarcimento dei danni cd esistenziali, ha stabilito il seguente principio di diritto:” Il danno c.d. esistenziale, non costituendo una categoria autonoma di pregiudizio, ma rientrando nel danno morale, non può essere liquidato separatamente solo perché diversamente denominato. Il diritto al risarcimento del danno morale, in tutti i casi in cui è ritenuto risarcibile, non può prescindere dalla allegazione da parte del richiedente, degli elementi di fatto dai quali desumere l'esistenza e l'entità del pregiudizio”.

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE



Sezioni Unite Civile Sentenza n. 3677/2009
udienza del 04 novembre 2008
deposito del 16 febbraio 2009
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Comune di Limbiate impugnava davanti alla Corte d'appello di Milano la statuizione emessa dal locale Tribunale, con cui erano state accolte la maggior parte delle domande proposte da D. D. e F. P., rispettivamente dirigente amministrativo e dirigente dei servizi alla persona presso il predetto Comune, i quali avevano lamentato la illegittimità del provvedimento di sospensione cautelare e poi di revoca dell'incarico dirigenziale, adottato dal Sindaco, nonché la illegittimità della delibera della Giunta comunale, prima di dichiarazione di eccedenza e poi di collocamento in disponibilità dall'agosto 2002.

I dirigenti avevano eccepito la mancata individuazione dei motivi della revoca dell'incarico ed il mancato rispetto della relativa procedura; avevano lamentato altresì: a) la sospensione dell'incarico protrattasi per oltre due mesi; b) la dequalificazione a seguito dell'incarico dirigenziale a staff, non avendo mai svolto alcuna attività; c) la nullità della procedura di modifica della dotazione organica dei dirigenti e della connessa procedura di mobilità, cui erano stati sottoposti, per la mancata osservanza dell'iter previsto sia dalla legge, sia dalla contrattazione collettiva, sia dall'accordo integrativo decentrato del Comune di Limbiate, anche perché la nuova dotazione organica aveva previsto la creazione di due posizioni di staff poi eliminate a distanza di soli due mesi; d) che detti atti amministrativi di organizzazione essendo illegittimi, avrebbero potuto essere disapplicati dall'AGO, con conseguente venir meno degli atti di esecuzione e cioè della dichiarazione di eccedenza e della successiva collocazione in disponibilità; e) la illegittimità della procedura di disponibilità di cui all'art. 33 del TU 165/2001; f) il carattere comunque discriminatorio dei provvedimenti presi nei loro confronti, dovuti alla loro diversa collocazione politica rispetto alla nuova giunta; chiedevano quindi dichiararsi la illegittimità dei suddetti atti di gestione del rapporto, previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti; la reintegra nel posto di lavoro ed il risarcimento dei danni patrimoniali, e alla lesione della loro professionalità, dei danni esistenziali, dei danni all'immagine e del danno morale.

La Corte d'appello, con la sentenza in epigrafe indicata, confermava la illegittimità della revoca degli incarichi dirigenziali, nonché la illegittimità del collocamento in disponibilità, confermava la misura del danno patrimoniale e del danno all'immagine come liquidato dal primo Giudice, riduceva il danno alla professionalità al 50% di quanto determinato dal Tribunale per il D. ed all'80% per il F., rigettava la domanda di risarcimento dei danni morali, mentre, disattendendo l'appello incidentale dei dirigenti, rigettava la domanda di reintegrazione o riammissione in servizio nelle precedenti mansioni dirigenziali. La Corte territoriale respingeva preliminarmente l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune, sul rilievo che la revoca dell'incarico dirigenziale rientra nella giurisdizione dell'AGO ai sensi della previsione espressa dell'art. 63 del d.lgs 165/2001, mentre, quanto agli atti amministrativi presupposti, cd. di macro organizzazione, come quelli relativi alla approvazione della nuova dotazione organica dell'ufficio, i dirigenti ne avevano chiesto solo la disapplicazione ai fini della declaratoria di illegittimità del provvedimento in disponibilità.

Quanto alla legittimità della sospensione prima e della revoca poi dell'incarico dirigenziale, la Corte adita negava la esistenza degli addebiti posti a fondamento del provvedimento, e ne affermava il carattere discriminatorio per motivi politici e sindacali. Rilevato poi che non era stata impugnata la sentenza di primo grado sulla esistenza del demansionamento seguito ai provvedimenti di sospensione e revoca dell'incarico dirigenziale e di successiva collocazione a staff, la Corte territoriale passava all'esame dei provvedimenti di messa in disponibilità, di cui il Comune sosteneva la legittimità.

La Corte - esaminati gli atti che avevano dato luogo alla messa in disponibilità, e precisamente le delibere n. 91 e n. 119 del 2002 di modificazione della dotazione organica, con i quali era stata decisa la eliminazione della posizione di staff in cui il D. ed il F. erano stati collocati da ultimo, e quindi la riduzione delle posizioni dirigenziali ad una sola, e cioè a quella preposta al settore tecnico - ne affermava la illegittimità per vari profili: sia perché posta in essere in violazione dell'art. 6 comma 14 legge 127/97, che impone la rilevazione dei carichi di lavoro come presupposto indispensabile per la rideterminazione delle dotazioni organiche (disposizione non abrogata dall'art. 274 del TU), sia perché detta variazione non era stata disposta in coerenza con la programmazione triennale del fabbisogno di personale, come prescritto dall'art. 39 della legge 449/97, sia perché non vi era stata una specifica concertazione con i rappresentanti sindacali della dirigenza pubblica ai sensi dell'art. 4 del CCDI, mentre non era sufficiente la prova, fornita dal Comune, di avere effettuato una comunicazione alle OO.SS. territoriali confederali e di avere sottoscritto con le RSU e le OO.SS., in data 20 maggio 2002, un verbale sindacale in cui si dava atto di una concertazione positiva sul nuovo regolamento comunale.

La illegittimità degli atti presupposti si riverberava sui conseguenti provvedimenti di eliminazione delle posizioni dirigenziali a staff, in cui il D. ed il F. erano stati collocati e della successiva collocazione in disponibilità.

Questi atti riguardanti i due dirigenti erano quindi illegittimi, ma non nulli, non essendo stati posti in essere per motivi discriminatori, avendo l'operazione di riorganizzazione interessato una serie di posizioni ed essendo riservata alla discrezionalità amministrativa, il che impediva l'accoglimento della domanda di riammissione nelle precedenti mansioni, non tanto perché vige un generale divieto di applicazione dell'art. 2103 cod. civ., ma perché il periodo di messa in disponibilità era ormai praticamente concluso alla data della decisione di primo grado, scadendo il termine di 24 mesi il 10 agosto 2004, con la conseguenza che l'inadempimento contrattuale era ormai suscettibile solo di tutela risarcitoria. Tuttavia all'epoca di presentazione del ricorso il rapporto di lavoro non era ancora cessato, essendo la cessazione avvenuta per il F. solo alla scadenza dei 24 mesi di collocazione in disponibilità, per cui solo da tale data avrebbe potuto sorgere l'interesse dei due dirigenti ad impugnare il recesso ed a chiedere la condanna ripristinatoria.

Quanto al risarcimento dei danni, confermato il diritto alle differenze retributive tra quanto spettante nella precedente posizione dirigenziale e quanto percepito, sia per il periodo di collocazione a staff dal primo aprile al 31 luglio 2002, sia per tutto il periodo di 24 mesi di messa in disponibilità, la Corte, in parziale accoglimento dell'appello del Comune, rigettava le domande di risarcimento del danno morale e, ritenuta eccessiva la determinazione del danno alla professionalità, la riduceva al 50% delle retribuzioni di fatto per il D. e all'80% per il F., sul rilievo che il primo, nel 2004, aveva trovato altra collocazione dirigenziale e che aveva svolto un'altra collaborazione per l'intero anno 2003, mentre il secondo aveva svolto per minor tempo un'attività lavorativa limitata.

Avverso detta sentenza il Comune di Limbiate propone ricorso con tre motivi nei confronti del D. che a sua volta ha proposto ricorso incidentale con cinque motivi illustrati da memoria, cui il Comune ha risposto con controricorso.

Il F. ha proposto ricorso avverso la medesima sentenza con otto motivi, ed il Comune di Limbiate ha resistito con controricorso e ricorso incidentale con cinque motivi illustrati da memoria, cui il F. ha risposto con controricorso.
Il Comune ha presentato anche memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente disposta la riunione dei quattro ricorsi ex art. 335 cod. proc. civ..

Con il primo motivo del ricorso principale proposto dal Comune di Limbiate nei confronti del D. si denunzia la carenza di giurisdizione dell'AGO in relazione agli atti amministrativi di adozione di una nuova dotazione organica e di approvazione del nuovo regolamento comunale degli uffici di cui alle delibere 91 e 119 del 2002, nell'esercizio del potere conferito dall'art. 2 del TU 165/2001, in applicazione dell'art. 63 primo comma dello stesso testo normativo. Sostiene il Comune ricorrente che, essendo stato impugnato l'atto di determinazione del nuovo organico del personale, in applicazione della normativa sopra indicata, dovrebbe essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo anche in relazione agli effetti riflessi ed indiretti del medesimo atto (la eliminazione della dirigenza a staff e della messa in disponibilità). I

l motivo attinente alla giurisdizione non è fondato.

1. L'art. 63 del TU 30 marzo 2001 n. 165 devolve al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A. … ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica se illegittimi”.

Ne consegue, com'è stato già affermato (tra le tante Cass. 13169 del 5 giugno 2006) proprio in tema di variazione della pianta organica di un ente pubblico, che, in materia di lavoro pubblico privatizzato, dal sistema di riparto di giurisdizione delineato dall'art. 63, comma primo, d.lgs. n. 165 del 2001, risulta che non è consentito al titolare del diritto soggettivo, che risente degli effetti di un atto amministrativo, di scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l'annullamento dell'atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell'atto presupposto, atteso che, in tutti i casi nei quali vengano in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si agisca a tutela delle posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico, è consentita esclusivamente l'instaurazione del giudizio davanti al giudice ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell'atto e dagli ampi poteri riconosciuti a quest'ultimo dal secondo comma del menzionato art. 63.

Non si dubita che in forza del rapporto di lavoro “privatizzato” intercorso con il Comune la posizione fatta valere dal D. e dal F. abbia la consistenza del diritto soggettivo e che tutte le controversie relative agli atti di gestione del rapporto rientrino nella giurisdizione dell'AGO.

Nella specie i due dirigenti si dolgono direttamente degli atti di gestione del rapporto - e cioè della revoca degli incarichi dirigenziali e poi, a seguito della soppressione, di tutte le posizioni dirigenziali, della dichiarazione di eccedenza e della successiva messa in mobilità - rispetto ai quali il provvedimento di variazione della pianta organica del Comune era evidentemente l'atto presupposto degli atti di gestione medesimi. I dirigenti chiedono quindi, non già l'annullamento, ma la disapplicazione, sostenendone la illegittimità, di questo atto presupposto, al limitato fine di sottrarre fondamento ai successivi atti di gestione del rapporto di lavoro.

1.2. Il Comune invoca invero alcune pronunzie di questa Corte con cui, in relazione alle variazioni della pianta organica dell'ente pubblico, o comunque in relazione ad atti organizzativi di carattere generale, è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo. In quei casi, però, contrariamente a quanto si verifica nella specie, gli atti organizzativi non incidevano direttamente su atti di gestione del rapporto di lavoro, perché, pur pregiudicando in qualche modo la posizione dei lavoratori, avevano sui singoli rapporti solo efficacia riflessa. Ed infatti con l'ordinanza n. 21592 dell'8 novembre 2005 si è affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione ad un ricorso proposto dalle associazioni sindacali che avevano impugnato un regolamento della Regione Lazio, in materia di inquadramento del personale, il quale aveva consentito il conferimento della qualifica dirigenziale a numerosi dipendenti. È evidente che in tal caso, in primo luogo, la posizione delle OO.SS. non era di diritto soggettivo, ed inoltre il regolamento non aveva direttamente inciso sui singoli rapporti di lavoro, ma spiegava su di essi solo una incidenza riflessa, di talché nei confronti del medesimo regolamento erano configurabili solo situazioni di interesse legittimo. Nello stesso senso, con l'ordinanza n. 15904 del 13 luglio 2006, è stata affermata la giurisdizione amministrativa in un caso in cui alcuni dipendenti del Ministero dell'Istruzione, inquadrati nei profili professionali di assistente amministrativo, avevano impugnato l'organico provinciale dell'ATA per l'anno scolastico 2003-2004, e ne avevano chiesto l'annullamento, asserendo che gli stessi erano inficiati nella parte in cui avevano disposto una riduzione di fatto degli organici, in misura rilevante e non prevedibile, così ledendo le loro legittime aspettative alla chiesta mobilità presso altri Istituti scolastici della Provincia. Anche in questo caso, dunque, il provvedimento organizzativo di carattere generale non incideva direttamente sui rapporti di lavoro, essendo dedotta solo una lesione di “aspettative”. Ed ancora, nel caso di cui all'ordinanza n. 8363/2007, è stata dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo in una fattispecie in cui veniva contestato un atto organizzatorio consistente nella delibera della Giunta comunale di modifica del regolamento del personale, con la previsione della possibilità di procedere alla copertura di un posto vacante di dirigente mediante stipula di un contratto di lavoro a tempo determinato. In tutti questi casi dunque il provvedimento amministrativo non veniva in considerazione quale atto presupposto della gestione del rapporto di lavoro, perché il nuovo modulo organizzativo così introdotto non incideva direttamente sulla posizione del singolo dipendente, ma su queste aveva solo una efficacia indiretta e, d'altra parte, il pregiudizio di cui astrattamente avrebbero potuto risentire poteva essere eliminato, nelle fattispecie sopra ricordate, non già dalla disapplicazione, ma dall'annullamento vero e proprio del provvedimento amministrativo.

In osservanza alla nuova formulazione dell'art. 384 cod. proc. civ. va dunque affermato il principio di diritto per cui “Le controversie concernenti gli atti di organizzazione dell'amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, e sono passibili di disapplicazione, in tutti i casi in cui costituiscano provvedimenti presupposti di atti di gestione del rapporto di lavoro del pubblico dipendente”.

2. Con il secondo motivo si denunzia la violazione degli artt. 4 CCDI settore dirigenti e dell'art. 25, commi 3, 4, e 5, dell'art. 26 comma 3, 7 e 11 del CCNL comparto regioni enti locali settore dirigenti.

Si sostiene che l'art. 4 del CCDI prevede come oggetto di concertazione le variazioni della dotazione organica della dirigenza, nel caso di cui agli artt. 25, commi 3, 4, e 5 e 26, in particolare del comma 3 del CCNL. Tuttavia, né l'art. 25, né l'art. 26 riguarderebbero il caso di specie; inoltre l'art. 26 prende in considerazione la dotazione organica e la riorganizzazione per l'accrescimento dei livelli qualitativi e quantitativi dei servizi esistenti con ampliamento delle competenze, mentre, nella specie, la nuova dotazione organica aveva condotto ad un decremento del numero dei dirigenti, di talché non verrebbero in applicazione le ipotesi in cui è prevista la concertazione, ma quelle in cui è prescritta solo la preventiva informazione, che era stata data il giorno 27 marzo 2003. Inoltre, le rappresentanze sindacali erano state convocate per la concertazione che si era tenuta all'esito del rinvio del precedente incontro del 20 maggio 2002; ed ancora, per le eccedenze di personale inferiori alle 10 unità non sarebbe necessaria la concertazione, ma solo la informativa (art. 33 comma I d.lgs 165/2001 e art. 7 CCNL dirigenti).

Neppure questo motivo merita accoglimento dal momento che la contrarietà alla legge della delibera di variazione della dotazione organica dei dirigenti adottata dal Comune era stata ravvisata, dalla sentenza impugnata, in forza di una pluralità di argomentazioni, e quindi sulla base di molteplici rationes decidendi, su alcune delle quali non sono state svolte censure.

Ed infatti non è stata censurata la contrarietà della delibera né all'art. 6 comma 14 della legge 127/97 (che prescrive, per i comuni con più di quindicimila abitanti, la rilevazione dei carichi di lavoro quale presupposto indispensabile per la rideterminazione delle dotazioni organiche), né la contrarietà all'art. 39 comma I della legge 449/97 (che obbliga gli organi di vertice delle amministrazioni alla programmazione triennale del fabbisogno di personale).

Ne consegue che la statuizione sulla illegittimità del provvedimento trova conferma sulla base dei punti non impugnati.

Dal rigetto di tale secondo motivo discende quindi la irrevocabilità della dichiarazione di contrarietà alla legge delle delibere di variazione dell'organico dei dirigenti nn. 91 e 119 del 2002.

3. Con il terzo mezzo si censura la sentenza per violazione dell'art. 2697 e 1223 cod. civ., per mancata prova sulla esistenza del danno esistenziale e quindi la erroneità della statuizione sul riconoscimento del danno all'immagine ravvisato dalla Corte di Milano, in quanto derivante in re ipsa dalla dequalificazione, senza allegazione, né prove della sua esistenza da parte del richiedente che ne sarebbe onerato.

Neppure questo motivo è fondato.

Va premesso che, riguardo alla posizione del D., il Comune ricorrente non ha censurato la sentenza nella parte in cui ha affermato la illegittimità dei provvedimenti di sospensione prima e di revoca poi dell'incarico dirigenziale: rimane quindi irretrattabile la statuizione che ha negato l'inadempimento del dirigente e quindi la invalidità della collocazione a staffe dei successivi atti di dichiarazione di eccedenza e di messa in disponibilità.

In questo contesto la Corte territoriale ha riconosciuto un solo risarcimento del danno non patrimoniale, ossia il danno all'immagine, fondando la statuizione su dati certi, costituiti dalla vicenda di cui il D. era stato oggetto: prima la sospensione cautelare per due mesi dall'incarico dirigenziale e successivamente la revoca, con collocazione a staff (dove nessuna funzione gli era stata affidata, circostanza non contestata dal Comune) e quindi la dichiarazione di eccedenza e la collocazione in disponibilità.

Non si tratta quindi di pregiudizio di carattere soggettivo, che, come dagli ultimi arresti giurisprudenziali, ha necessariamente bisogno di allegazione e prova, ma di pregiudizio discendente oggettivamente dalla vicenda giudiziaria posta all'esame della Corte territoriale.

Il ricorso principale proposto dal Comune nei confronti del D. va quindi integralmente respinto.

4. Va esaminato a questo punto il ricorso incidentale proposto dal Comune nei confronti del F., essendo preliminare sotto il profilo logico.

Con il primo motivo il Comune eccepisce la carenza di giurisdizione dell'AGO, motivo che va respinto per le considerazioni già svolte al punto 1.

Parimenti va rigettato il secondo motivo (violazione dell'art. 4 CCDI dirigenti e dell'art. 25 commi 3, 4 e 5, dell'art. 26 comma 3, dell'art. 7 e 11 del CCNL comparto regioni enti locali e difetto di motivazione) in quanto analogo a quello già dedotto con il ricorso principale nei confronti del D.. Con il terzo mezzo si lamenta difetto di motivazione, per avere la Corte territoriale ritenuto acclarata la discriminazione a danno del F., perché le prove testimoniali dimostrerebbero che costui non aveva partecipato ad alcune riunioni e che il direttore generale aveva avuto contatti diretti con il personale, mentre, sostiene il Comune, la mancata precisazione dei tempi starebbe a dimostrare che ciò si era verificato nel periodo di sospensione e in quello immediatamente successivo di revoca dell'incarico dirigenziale.

Neppure questo motivo merita accoglimento, in quanto tendente non già ad evidenziare incoerenze e mancata considerazione di circostanze decisive da parte della sentenza impugnata, ma a sollecitare un diversa riconsiderazione dei fatti, dal momento che la dedotta mancanza di motivazione sulle date, non vale a smentire le circostanze poste a base della statuizione: sospensione per due mesi dall'incarico dirigenziale, successiva revoca e collocazione a staff senza assegnazione di alcuna funzione, abolizione delle posizioni di staff, dichiarazione di eccedenza e di collocazione in disponibilità, tutto ciò in mancanza di prova, che il Comune avrebbe dovuto fornire, di inadempimenti, da parte del dirigente, tali da giustificare dette iniziative non essendo invece stata proposta censura avverso le affermazioni della sentenza impugnata sulla insussistenza degli addebiti mossi.

Il quarto motivo, relativo al riconoscimento del risarcimento del danno all'immagine, va parimenti rigettato, per le ragioni già esposte in relazione al terzo motivo del ricorso principale proposto dal Comune nei confronti del D..

Con il quinto mezzo si denunzia difetto di motivazione, perché, da un lato, la Corte territoriale avrebbe ritenuto legittimo il provvedimento di messa in disponibilità, e poi, contraddittoriamente lo avrebbe ritenuto risarcibile.

Il motivo è infondato, giacché la Corte territoriale non ha affermato la legittimità della collocazione in disponibilità, avendo testualmente rilevato che la illegittimità dell'atto presupposto, ossia il provvedimento di definizione della nuova pianta organica, si riverberava sugli atti esecutivi posti in essere, e cioè sulla revoca degli incarichi dirigenziali di staff e sulla successiva procedura di messa in disponibilità di cui all'art. 33 del d.lgs. n. 165 del 2001.

La Corte di Milano, pur escludendo la nullità della stessa delibera di determinazione della pianta organica, avendo negato che fosse stata posta in essere per motivi discriminatori, e cioè al solo fine di liberarsi dei dirigenti, ne ha però sancito la illegittimità (derivata) e tanto è sufficiente a sorreggere la statuizione risarcitoria.

Conclusivamente il ricorso incidentale proposto dal Comune nei confronti del F. va integralmente rigettato.

5. Con il primo motivo del ricorso principale il F. lamenta la violazione degli artt. 1418, 1419, 1453 e 2058 cod. civ. in ordine alla mancata reintegrazione nelle funzioni di dirigente del settore, perché la Corte territoriale, pur avendo affermato la natura discriminatoria della revoca dell'incarico dirigenziale, non lo aveva reintegrato nelle funzioni, mentre sarebbe irrilevante la circostanza ravvisata dalla sentenza impugnata per cui il periodo di disponibilità era spirato alla data di presentazione del ricorso, attenendo detta circostanza, tutt'al più, alla fase dell'esecuzione.

Con il secondo motivo del ricorso principale del F., che corrisponde al primo motivo del ricorso incidentale del D., si denunzia difetto di motivazione, per non avere la Corte di Milano riconosciuto che la delibera di attuazione del regolamento - nella parte in cui definiva la nuova dotazione organica con la soppressione delle posizioni dirigenziali prima esistenti, nonché i successivi atti di revoca dell'incarico di staff, la dichiarazione di eccedenza e la messa in mobilità - fosse nulla o inefficace perché adottata per motivi discriminatori. Si assume che la Corte non avrebbe valutato le circostanze precedenti alla modifica della dotazione organica, della cui necessità il Comune non aveva mai neppure allegato prova.

Il F., con il terzo mezzo, che corrisponde al secondo motivo del D., si duole della parte della sentenza già oggetto della censura precedente, per violazione dell'art. 416 cod. proc. civ. e dell'art. 2697 cod. civ., perché il Comune non avrebbe mai chiesto di provare l'esistenza di motivi organizzativi ed economici sottesi al provvedimento adottato sulla nuova dotazione organica.

Il F., con il quarto motivo, che corrisponde al terzo del D., censura ancora la parte della sentenza impugnata di cui ai precedenti motivi secondo e terzo, per violazione degli artt. 115 e 116 cpc e 2727 e 2729 cod. civ., prospettando l'esistenza di un motivo illecito che avrebbe ispirato il provvedimento di modifica della dotazione organica, come dimostrato dalle prove testimoniali attestanti il carattere discriminatorio della revoca degli incarichi, il quale costituirebbe presunzione del carattere parimenti discriminatorio della soppressione dei posti dirigenziali, considerato anche che, in meno di sei mesi, la struttura organizzativa del Comune era stata stravolta per ben tre volte: prima ampliando le posizioni dirigenziali da tre a quattro, poi istituendo altre due posizioni dirigenziali di staff, per poi diminuirle ad una sola unità.

Pertanto la natura discriminatoria dei provvedimenti impugnati comporterebbe il ripristino della situazione contrattuale originaria precedente, e quindi la prosecuzione de iure del rapporto dirigenziale, con diritto alla corresponsione delle retribuzioni maturate fino alla effettiva riammissione in servizio.

Con il quinto motivo si censura la sentenza per violazione degli artt. 1453 e 2058 cod. civ. e dei principi costituzionali che tutelano l'autonomia e l'indipendenza del dirigente pubblico, garantendogli un regime di stabilità del rapporto, nonché dei principi dell'ordinamento che privilegiano la tutela satisfattoria dell'interesse leso.

Si reiterano le considerazioni già svolte nel primo motivo sul diritto alla reintegrazione nel posto dirigenziale già occupato in forza del regime di stabilità che caratterizzerebbe il pubblico dirigente.

6. Va preliminarmente rigettata la eccezione, sollevata dal Comune, di inammissibilità del controricorso e del ricorso incidentale del D. per avere costui depositato un fascicolo “ricostituito” contenente documenti non prodotti nei gradi di merito, giacché ciò comporta la inammissibilità del deposito di nuovi documenti senza però inficiare la validità né del controricorso né del ricorso incidentale.

7. I suddetti primi cinque motivi del ricorso principale F. e i primi tre motivi del ricorso incidentale D., che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, sono fondati.

Va rilevato in primo luogo che gli effetti economici pregiudizievoli della illegittima revoca dell'incarico dirigenziale hanno trovato riparazione nella condanna inflitta al Comune al pagamento delle differenze retributive tra quanto spettante con il mantenimento dell'incarico medesimo e la minor somma di fatto percepita. Resta, ed è questa la questione fatta valere con i motivi suddetti, il tema del diritto dei dirigenti al ripristino delle funzioni dirigenziali.

La Corte di Milano ha affermato che la delibera di soppressione delle posizioni dirigenziali era stata effettuata con violazione di legge (statuizione che resta ormai ferma a seguito del rigetto dei ricorsi del Comune) e che la illegittimità di questo atto presupposto si riverberava in primo luogo sulla revoca degli incarichi dirigenziali originariamente ricoperti (dirigente del settore amministrazione generale e di dirigente del settore servizi alla persona) e quindi sulla revoca del collocamento in posizione di staff e successivamente ancora sulla messa in disponibilità.

Tuttavia ha rilevato nel prosieguo che la collocazione in disponibilità, pur essendo illegittima, non era però nulla per motivi discriminatori, e ciò non consentiva la reintegra nell'incarico dirigenziale.

La Corte territoriale, ritenendo che solo l'esistenza del motivo discriminatorio consentirebbe di pervenire alla richiesta riammissione nell'incarico dirigenziale, ha erroneamente omesso di considerare le conseguenze derivanti dalla pur dichiarata disapplicazione dell'atto presupposto, e quindi tutti gli effetti che questo provocava sull'atto di gestione del rapporto costituito dalla revoca ante tempus dell'incarico medesimo.

8. Tuttavia, il ravvisato difetto di motivazione può condurre all'accoglimento delle censure in esame, e quindi all'annullamento della sentenza, solo risolvendo in senso positivo la questione relativa al diritto del dirigente alla riassegnazione dell'incarico, revocato prima della scadenza prefissata, in conseguenza della illegittimità del provvedimento presupposto, essendo evidente che, in caso negativo, il dispositivo sarebbe conforme a diritto e si tratterebbe solo di correggere la motivazione ai sensi dell'ultimo comma dell'art. 384 cod. proc. civ.

È noto che il legislatore della “privatizzazione” del rapporto di pubblico impiego non ha introdotto la giurisdizione esclusiva in capo al giudice ordinario, alla stregua di quanto previsto in capo al giudice amministrativo nella precedente disciplina. Dallo “sdoppiamento” di attribuzione tra giudice del provvedimento e giudice dell'atto di gestione, emergono profili problematici quanto all'ambito di protezione riservato al dirigente (ma anche a qualsiasi dipendente pubblico), stante la portata lesiva che nei suoi confronti può assumere un atto generale di organizzazione, sia ex se, sia in quanto presupposto illegittimo per l'assunzione di un atto paritetico. E detta efficacia lesiva risulta ancor più accentuata da quella giurisprudenza (la già citata Cass. n. 13169/2006) che, proprio in tema di variazione della pianta organica di un ente pubblico, ritiene che non è consentito al titolare del diritto soggettivo, che risente degli effetti di un atto amministrativo, di scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l'annullamento dell'atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell'atto presupposto.

Invero, una volta ricondotte le espressioni della potestà amministrativa nei ristretti limiti segnati dall'art. 2 primo comma d.lgs. 165/2001, non sono molti i casi in cui un atto amministrativo di autorganizzazione può essere astrattamente considerato come immediatamente e direttamente lesivo degli interessi dell'impiegato pubblico; è vero invece che, come nella specie, sono molto frequenti i casi in cui l'atto di gestione del rapporto non è altro che la mera applicazione dell'atto di autorganizzazione.

Nel caso in esame il provvedimento organizzatorio di eliminazione di tutte le posizioni dirigenziali (ad esclusione di quella tecnica) ha avuto come immediata conseguenza la revoca degli incarichi prima della scadenza prefissata, la dichiarazione di eccedenza dei due dirigenti e la loro messa in disponibilità.

In altri casi l'effetto lesivo per i pubblici dipendenti può derivare da una ristrutturazione della pianta organica con soppressione di alcuni uffici, che determina la collocazione in disponibilità del personale che vi era addetto. Tuttavia lo stretto nesso tra il provvedimento amministrativo di autorganizzazione e l'atto paritetico di gestione del rapporto di lavoro, non può condurre a negare che, anche in questi casi, il giudice ordinario possa conoscere della situazione giuridica soggettiva dedotta dal lavoratore. Infatti ciò che il giudice del lavoro deve accertare è la legittimità degli atti di gestione del rapporto, nella specie dell'atto di revoca degli incarichi dirigenziali, e degli atti conseguenti.

8.1. Poiché l'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 conferisce a giudice del rapporto la possibilità di verificare la legittimità del provvedimento amministrativo presupposto di autorganizzazione (giacché il datore di lavoro pubblico è astretto in ciò ad una precisa disciplina, a differenza del datore di lavoro privato) e di disapplicarlo ove ne ravvisi la contrarietà alle regole, la disapplicazione conduce necessariamente a negare ogni effetto, tra le parti, all'atto generale di organizzazione, privando così di fondamento l'atto di gestione consequenziale.

Osserva tuttavia parte della dottrina che il giudice, nel ripristinare la posizione sostanziale lesa del dipendente, non può però ignorare che l'atto organizzativo generale, non solo esiste, ma sarebbe anche definitivamente stabile, non essendo stato eliminato dal giudice amministrativo, a cui nessuno ha fatto ricorso, e non potendo essere annullato dal giudice ordinario, di talché il giudice del lavoro potrebbe fornire solo quei rimedi che siano compatibili con il provvedimento generale presupposto. Nella specie, non essendovi più le posizioni dirigenziali rivestite dai ricorrenti, non sarebbe possibile disporre la riassegnazione agli interessati delle precedenti mansioni dirigenziali, e non resterebbe che la tutela risarcitoria.

8.2. Vi è tuttavia da considerare che la legge non ha escluso l'operatività del meccanismo della disapplicazione dell'atto organizzativo illegittimo nei casi in cui, come nella specie, l'atto di gestione del rapporto di lavoro sia meramente applicativo di esso; risulta quindi “insito nel sistema” che il provvedimento di macro organizzazione (non sottoposto ad annullamento) da un lato rimanga operativo in via generale, e, dall'altro, essendo privato di effetti nei confronti del dipendente interessato, non valga a sorreggere l'atto di gestione consequenziale, comportando il pieno ripristino della situazione precedente, non potendosi ipotizzare una disapplicazione “dimidiata”, ristretta al solo aspetto risarcitorio.

Nel caso in esame, l'attribuzione del solo risarcimento non costituirebbe effettiva “disapplicazione” dell'illegittimo provvedimento presupposto, perché questo continuerebbe a giustificare la revoca dell'incarico dirigenziale e i conseguenti provvedimenti che sono culminati, per quanto riguarda il F., con il licenziamento a seguito del decorso dei ventiquattro mesi di collocazione in disponibilità.

Invero, in tal caso, la situazione che si viene a creare non sembra dissimile rispetto a quanto avviene nel lavoro privato, in relazione alle pronunzie di reintegra nel posto di lavoro conseguenti a sentenze che ravvisino la illegittimità del licenziamento e che intervengano a distanza di tempo: anche in questi casi la posizione lavorativa, il reparto, le funzioni precedentemente svolte possono non esistere più, eppure non per questo si è mai ritenuto di negare la pronunzia di reintegra nel posto di lavoro, giacché una cosa è il tipo di provvedimento che il giudice può emettere, altra cosa è la sua idoneità ad essere eseguito in forma specifica. Si tratta invero dei consueti limiti che incontra la tutela del lavoratore e che attengono non già al giudizio di cognizione ma alla fase esecutiva, in cui peraltro non può escludersi l'adempimento spontaneo da parte del datore.

D'altra parte, ai sensi del secondo comma dell'art. 63 d.lgs. 165/2001 il giudice adotta, nei confronti delle PA, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna ritenuti necessari e, precisa la disposizione, che siano richiesti dalla natura dei “diritti” tutelati, e non vi è dubbio che il dipendente vanti un diritto soggettivo, di talché è consentito condannare la PA ad un facere a seguito della disapplicazione. Precisandosi che, in ogni caso, la riassegnazione è limitata alla durata residua di cui all'atto di attribuzione originario, dedotto il periodo di illegittima sottrazione.

8.3 Quanto poi alle conseguenze che si determinano sul piano del rapporto di lavoro, il conferimento dell'incarico dirigenziale determina (accanto al rapporto fondamentale a tempo indeterminato, secondo il cd. sistema “binario”) l'instaurazione di contratto a tempo determinato, il quale, ai sensi dell'art. 2119 cod. civ., è passibile di recesso prima della scadenza solo per giusta causa, che nella specie fu indicata dal Comune come dovuta al provvedimento di soppressione delle posizioni dirigenziali, il quale però, essendo contra legem, non può valere come giustificazione.

La norma codicistica citata non precisa le conseguenze che si determinano sul rapporto di lavoro a tempo determinato in caso in cui il recesso ante tempus non sia assistito dalla giusta causa, tuttavia, a fronte dell'inadempimento datoriale, i dirigenti ben potevano chiedere, in forza dell'art. 1453 cod. civ., la condanna dell'Amministrazione all'adempimento, per cui, una volta ritenuta illegittima la revoca, riacquista efficacia l'originario provvedimento di conferimento dell'incarico dirigenziale. Infatti, a seguito di questo, la posizione del dirigente aveva ormai acquisito lo spessore del diritto soggettivo allo svolgimento, non più di un qualsiasi incarico dirigenziale, ma proprio di quello specifico che era stato attribuito.

Va ancora negato, sotto questo aspetto, il parallelismo tra dirigenti pubblici e dirigenti privati, giacché se è vero che a questi ultimi è negata la tutela ripristinatoria, è vero anche che per essi il rapporto è a tempo indeterminato, mentre l'incarico conferito al dirigente pubblico è esclusivamente temporaneo, di talché la pronunzia di ripristino ha in ogni caso effetti limitati, inevitabilmente circoscritti alla scadenza prefissata.

8.5 Si trae conferma della possibilità di riassegnazione dell'incarico dirigenziale illecitamente revocato dai principi enunciati in molteplici pronunzie della Corte Costituzionale in materia del cd. spoil system (Corte Cost. n. 233/2006, n. 104 del 2007, n. 103/2007) e quindi in casi che, benché innegabilmente diversi da quello in esame, fanno tuttavia comprendere i parametri entro i quali va collocata la tutela riservata al dirigente pubblico, in termini di effettività.

Nell'ultima pronunzia citata il Giudice delle leggi ha affermato che la prevista contrattualizzazione della dirigenza non implica che la pubblica amministrazione abbia la possibilità di recedere liberamente dal rapporto di ufficio e che quest'ultimo, sul quale si innesta il rapporto di servizio sottostante, pur se caratterizzato dalla temporaneità dell'incarico, deve essere connotato da specifiche garanzie, in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell'azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico-amministrativo e quelli di gestione, affinché il dirigente possa esplicare la propria attività in conformità ai principi di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa ex art. 97 Costituzione. Ha aggiunto la Corte che, a regime, la revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti può essere conseguenza solo di una accertata responsabilità dirigenziale, in presenza di determinati presupposti ed all'esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato. Inoltre, con la sentenza n. 381 del 2008, la medesima Corte ha dichiarato la illegittimità costituzionale della legge delle Regione Lazio n. 8 del 2007, con la quale, in caso di decadenza dalla carica conseguente a pronunzie della Corte Costituzionale, si dava alla Giunta regionale la facoltà alternativa o di procedere al reintegro nelle cariche, con ripristino dei relativi rapporti di lavoro, oppure di procedere ad un'offerta di equo indennizzo. In detta pronunzia la Corte ha affermato che in questi casi “forme di riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno o le indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del lavoratore ingiustificatamente licenziato, non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela lesi da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi…”. Inoltre, con la sentenza n. 3929 del 20 febbraio 2007 questa Corte ha affermato che “dichiarato nullo e inefficace il licenziamento di un dirigente comunale per motivi disciplinari inerenti alla responsabilità dirigenziale, il dirigente stesso ha diritto alla reintegrazione nel rapporto di impiego e nel rapporto di incarico, oltre che alle retribuzioni sino all'effettiva reintegrazione.”.

9. Resta da affermare che anche il D., pur avendo reperito, durante il periodo di collocazione in disponibilità un altro incarico dirigenziale, ha ugualmente interesse alla pronunzia, al pari di quanto avviene per il dipendente privato illecitamente licenziato che chieda la tutela giudiziale, pur avendo reperito nelle more un'altra occupazione.

10. La sentenza impugnata in questi punti della controversia va quindi cassata, affermandosi il seguente principio di diritto: “in caso di illegittimità, per contrarietà alla legge, del provvedimento di riforma della pianta organica di un comune, con soppressione delle posizioni dirigenziali, questo deve essere disapplicato dal giudice ordinario, con conseguente perdita di effetti dei successivi atti di gestione del rapporto di lavoro, costituiti dalla revoca dell'incarico dirigenziale, non sussistendo la giusta causa per il recesso ante tempus dal contratto a tempo determinato che sorge a seguito del relativo conferimento, con diritto del dirigente alla riassegnazione di tale incarico precedentemente revocato, per il tempo residuo di durata, detratto il periodo di illegittima revoca.”.

11. Il F. con il sesto mezzo, che corrisponde al quarto mezzo del D., denunzia violazione dell'art. 2059 cod. civ. e degli articoli 1, 2, 3, 4, 35, 97 e 98 Costituzione, nonché degli artt. 115 e 116 cpc e 185 cp per avere, il giudice dell'appello, rigettato la domanda di condanna al risarcimento dei danni morali per mancanza di reato, trattandosi di diritti inviolabili della persona.

Con il settimo mezzo il F. e con il quinto il D. denunziano ancora violazione dell'art. 2059 cod. civ. in relazione all'art. 323 c.p. nonché degli artt. 1374 e 1375 cod. civ. per avere escluso la sentenza impugnata l'ipotesi di reato di abuso d'ufficio a danno di essi ricorrenti e difetto di motivazione. Con l'ottavo motivo il F. denunzia difetto di motivazione in relazione al mancato accoglimento del risarcimento del danno esistenziale.

Questi ultimi motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, non sono fondati.

Le Sezioni unite di questa Corte, con la sentenza n. 26972 dell'11 novembre 2008 si sono espresse sulla risarcibilità del danno morale ex art. 2059 cod. civ. La pronunzia ha ribadito che il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, i quali si dividono in due gruppi: le ipotesi in cui la risarcibilità è prevista in modo espresso (fatto illecito integrante reato) e quello in cui la risarcibilità, pur non essendo prevista da norma di legge ad hoc, deve ammettersi sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 2059 cod. civ., per avere il fatto illecito vulnerato in modo grave un diritto della persona direttamente tutelato dalla legge.

Nella medesima sentenza è stato aggiunto che il danno non patrimoniale costituisce una categoria ampia ed onnicomprensiva, all'interno della quale non è possibile ritagliare ulteriori sotto categorie. Pertanto il c.d. danno esistenziale, inteso quale “il pregiudizio alle attività non remunerative della persona” causato dal fatto illecito lesivo di un diritto costituzionalmente garantito, costituisce solo un ordinario danno non patrimoniale, che non può essere liquidato separatamente sol perché diversamente denominato. Ciò vale a rigettare l'ultimo motivo di ricorso del F., non avendo il danno esistenziale richiesto una valenza autonoma e quindi non essendo cumulabile in relazione al danno morale. Infine per quanto attiene alla prova del danno, le SS.UU. hanno ammesso che essa possa fornirsi anche per presunzioni semplici, fermo restando però l'onere del danneggiato di allegare gli elementi di fatto da cui desumere l'esistenza e l'entità del pregiudizio.

Applicando detti principi nella fattispecie in esame, si deve concludere che, anche volendo riconoscere il diritto al risarcimento dei danni morali, i motivi vanno rigettati per l'assorbente ragione che, essendosi le censure concentrate esclusivamente sulla questione della risarcibilità, nessuna allegazione in fatto è stata effettuata sulla esistenza del pregiudizio, né si è lamentato la mancata valutazione, da parte della Corte territoriale, di elementi in fatto dedotti nei gradi di merito e non valutati.

Il danno, infatti, non è “in re ipsa” (nello stesso senso Cass. SU n. 6572 del 24 marzo 2006), ma va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall'ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni, per cui dalla complessiva valutazione di precisi elementi, che solo dall'interessato possono essere dedotti, si possa, attraverso un prudente apprezzamento, coerentemente risalire al fatto ignoto, ossia all'esistenza del danno, facendo ricorso, ai sensi dell'art. 115 cod. proc. civ., a quelle nozioni generali derivanti dall'esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento presuntivo e nella valutazione delle prove.

Vanno quindi affermati i seguenti principi di diritto: “Il danno c.d. esistenziale, non costituendo una categoria autonoma di pregiudizio, ma rientrando nel danno morale, non può essere liquidato separatamente solo perché diversamente denominato. Il diritto al risarcimento del danno morale, in tutti i casi in cui è ritenuto risarcibile, non può prescindere dalla allegazione da parte del richiedente, degli elementi di fatto dai quali desumere l'esistenza e l'entità del pregiudizio.”.

Conclusivamente, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario, vanno integralmente rigettati entrambi i ricorsi proposti dal Comune di Limbiate (quello principale nei confronti del D. e quello incidentale nei confronti del F.).

Vanno accolti i primi cinque motivi del ricorso principale del F. e i primi tre motivi del ricorso incidentale del D., mentre vanno rigettati tutti gli altri motivi proposti da entrambe le parti private. La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio ad altro Giudice, che si designa nella Corte d'appello di Milano, in diversa composizione, la quale deciderà la causa attenendosi ai principi sopra illustrati, provvedendo anche alla decisione sulle ulteriori pretese economiche del F. di cui al quarto motivo, in relazione al diritto alle retribuzioni fino alla effettiva riammissione in servizio.

Il Giudice del rinvio provvederà anche per le spese del presente giudizio.



P.Q.M.



La Corte riunisce i quattro ricorsi.

Dichiara la giurisdizione dell'AGO e rigetta integralmente il ricorso principale proposto dal Comune nei confronti del D. e quello incidentale proposto nei confronti del F..

Accoglie i primi tre motivi del ricorso incidentale del D. ed i primi cinque motivi del ricorso principale del F., rigetta tutti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'appello di Milano in diversa composizione.

LinK della notizia

venerdì 29 maggio 2009

L'URBANISTICA NELLA SUA EVOLUZIONE

L’URBANISTICA NELLA SUA EVOLUZIONE STORICA

1. LE ORIGINI DELL’URBANISTICA MODERNA

La data di nascita dell’urbanistica moderna si suole far risalire al XVIII secolo, epoca in cui si manifestarono due fenomeni strettamente collegati tra loro: l’avvio del processo di industrializzazione e l’incremento del tasso di crescita della popolazione.
Lo sviluppo industriale portò degli effetti che non vennero percepiti immediatamente, ma solo nel secolo successivo, allorquando le trasformazioni operate dalla rivoluzione industriale divennero evidenti, e si rese necessario effettuare un intervento riparatore.
L’urbanistica moderna nasce appunto con lo scopo di correggere i problemi causati dalla città industriale.
Il dibattito sull’urbanistica, è stato sempre intenso così come le “analisi” e le soluzioni da esso scaturite. Si è affermata, per esempio, per un verso l’esigenza di legare sempre più le scelte territoriali a quelle economiche (attraverso l’introduzione di strumenti urbanistici più sofisticati) e, per altro verso, è stato esaltato il ruolo della pubblica amministrazione nel controllo dell’uso del suolo. In tempi più recenti, poi, il dibattito si è arricchito con i temi dell’ecologia, del patrimonio culturale, del riuso del patrimonio edilizio esistente.

2. L’EVOLUZIONE NORMATIVA DELL’URBANISTICA:CENNI

Sino agli inizi del XX secolo, le norme legislative propriamente urbanistiche erano scarse e frammentarie in quanto previste esclusivamente a livello locale. I Comuni, attraverso l’esercizio del proprio potere regolamentare, hanno potuto dettare normative e creare strumenti che anticipano per molti versi quelli della moderna legislazione urbanistica: disciplina della licenza edilizia, del silenzio, dei controlli, previsione di piani urbanistici limitati a singole parti del territorio. Le normative urbanistiche esistono da tempi molto remoti e, almeno sino a una certa epoca, erano assolutamente dominanti quelle comunali (di carattere regolamentare). Più tardi, con l’avvento dello Stato di diritto e con l’importanza crescente attribuita ai profili urbanistici, diventarono prevalenti le norme statali, costitutive di una base legislativa al potere pianificatorio e regolamentare del Comune, che continuava a vigere in tutte le sue espressioni peculiari. Il primo testo legislativo che merita di essere menzionato è la legge 25 giugno 1865, n. 2359 sulla espropriazione per p.u. che dedica alcune (scarne) disposizioni al piano regolatore comunale: esso veniva considerato come strumento straordinario e facoltativo, al quale potevano ricorrere soltanto alcuni comuni (quelli con popolazione superiore a 10.000 abitanti) in presenza di uno specifico interesse pubblico che ne consigliava la formazione.
Il piano non conteneva prescrizioni circa le destinazioni d’uso e le tipologie edilizie delle diverse parti del territorio comunale e non influiva, quindi, direttamente sulle scelte dei privati. Esso tendeva piuttosto ad agevolare le espropriazioni per il miglioramento viario e igienico dei maggiori centri abitati . Per quasi un secolo la legge del ‘65 ha rappresentato l’unico riferimento normativo a carattere generale di disciplina della materia.
Al soprindicato testo si affiancarono varie leggi speciali nate dall’esigenza di risolvere situazioni specifiche di singole città. Tra queste va ricorda la legge di Napoli del 1885 (nata in seguito allo scoppio del colera), che consentiva tra l’altro espropriazioni a tappeto.
Nel periodo fra le due guerre si è sviluppata poi una legislazione speciale che estendeva (in virtù di singole leggi-provvedimento) il piano regolatore ai Comuni più importanti, introducendo le prime disposizioni sulla zonizzazione urbanistica.

3. SEGUE:LA LEGGE URBANISTICA DEL ‘42 E LA LEGISLAZIONE SUCCESSIVA

Dopo quasi un secolo dal provvedimento partenopeo surrichiamato, venne approvata la legge 17 agosto 1942, n. 1150 (c.d. legge urbanistica), che rappresenta ancor oggi il testo fondamentale della materia di che trattasi . Sei anni dopo, entrava in vigore la nuova Carta costituzionale, nella quale invero non è dedicato largo spazio alla questione dell’urbanistica, che, anzi, era vista dai costituenti come materia minore e, in quanto tale, attribuibile alla competenza dei legislatori regionali.
Agli inizi degli anni ‘60, il problema dell’urbanistica si riaffacciò con forza, con conseguente fioritura di varie proposte di riforma (si pensi a quella di istituzione dell’INU, nonché a una serie di disegni di legge presentati da vari ministri dei lavori pubblici succedutisi in quel momento storico).
Nel 1967, in seguito alla frana di Agrigento, venne emanata la legge 6 agosto 1967, n. 765, che apportava alcuni ritocchi a quella del 1942 con l’intento prioritario di accelerare i tempi di formazione dei piani e di limitare l’attività costruttiva, in assenza di strumenti urbanistici fondamentali, attraverso appositi standard.
L’anno successivo, la Corte Costituzionale, con sentenza del 9 maggio n. 55, dichiarò costituzionalmente illegittime talune disposizioni della legge urbanistica del 1942 che consentivano l’imposizione sulla proprietà privata di vincoli di inedificabilità assoluta a tempo indeterminato e senza indennizzo.
In questa sede sarà sufficiente ricordare che, a seguito della citata sentenza, il legislatore - onde superare le censure di incostituzionalità - intervenne anzitutto con delle leggi-tampone (l. n. 1187 del 1968, n. 696 del 1975 e n. 6 del 1977), che trasformarono detti vincoli a “tempo determinato”.
Successivamente, volendo risolvere definitivamente i nodi dell’urbanistica, ritenne di dover intervenire sul regime dei suoli. Ciò che poi in concreto fece con la legge 28 gennaio 1977, n. 10 (c.d. legge Bucalossi), la quale - nell’intento appunto di ripristinare gli anzidetti vincoli a “ tempo indeterminato” - trasformò la licenza in concessione edilizia, mostrando con ciò di voler operare una nuova conformazione della proprietà nel senso della c.d. avocazione dello ius aedificandi alla mano pubblica.
Ma la Corte Costituzionale con una serie di pronunzie degli anni ‘80 (n. 5/1980, n. 92/1982) ha negato espressamente che la legge n. 10 in discussione abbia privato il proprietario dello ius aedificandi e che quest’ultima abbia ripristinato i vincoli di inedificabilità a tempo indeterminato.
Accanto, e in parallelo alla normativa generale di cui si è detto, si diede vita poi a tutta una legislazione settoriale comprensiva anche di numerosi e complessi provvedimenti legislativi inerenti l’abusivismo edilizio.
La legge 28 febbraio 1985 n. 47, ancor più in particolare, ridisegnò il sistema sanzionatorio, dettando norme speciali sul condono e sulla sanatoria delle costruzioni edilizie realizzate a una certa data.
Quest’ultima materia è stata oggetto di altri interventi riformatori rispettivamente contenuti nell’ art. 39 della legge n. 724 del 1994 e nella legge n. 662 del 1996.
È il caso, infine, di sottolineare che la gran parte della normativa edilizia, materia questa concettualmente distinta dall’urbanistica, anche se a essa strettamente correlata, trova oggi organica sistemazione nel c.d. Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia approvato con D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 che contiene “ i principi fondamentali e generali e le disposizioni per la disciplina dell’ attività edilizia” (art. 1 comma 1). Per completare il quadro, bisogna, da ultimo, ricordare che anche le Regioni hanno emanato una copiosa legislazione urbanistica.

4. L’ URBANISTICA E LE COMPETENZE DI STATO, REGIONI ED ENTI LOCALI

Tra le materie elencate nell’art. 117 della Cost. (ante riforma), attribuite alla competenza legislativa delle Regioni, si rinviene l’urbanistica. Si tratta, com’è noto, di una competenza concorrente, che abilita cioè le Regioni a legiferare nel rispetto dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato (c.d. leggi cornice).
Ma, non avendo lo Stato emanato una organica legge-cornice, è accaduto, in questi anni, che i principi fondamentali della materia dovessero desumersi essenzialmente per via induttiva, facendo riferimento, cioè, alternativamente alla legge base del ‘42 (una legge antecedente l’ordinamento regionale), o ai decreti legislativi di trasferimento delle funzioni amministrative regionali (ad esempio il D.P.R. 616/77), ovvero ancora ad altri testi normativi.
Negli ultimi anni, si è assistito tuttavia ad una inversione di tendenza. Le leggi statali più recenti , si sono date, infatti, quasi sempre carico di esplicitare ciò che di una data disciplina rappresenta “principio fondamentale” (costituente limite invalicabile per la legislazione regionale “concorrente “), rendendo in tal modo più certi i rapporti Stato-Regioni.
Per quanto riguarda infine le regioni a statuto speciale (tra cui la Sicilia di cui parleremo di qui a poco) e le due province di Trento e Bolzano, è sufficiente rilevare che la relativa competenza legislativa ha carattere primario. Ciò significa che la legislazione delle medesime può anche porsi in contrasto (senza incorrere in censure di costituzionalità) con i “principi fondamentali” della legislazione statale in materia urbanistica, fatti salvi tuttavia i limiti dell’” interesse nazionale “ e delle “ grandi riforme “.
Tale impianto costituzionale ha dato luogo nel tempo ad una serie di problemi di coordinamento tra legislazione statale e regionale. I quesiti sui quali si è aperto il maggior dibattito hanno riguardato, ed ancora oggi, riguardano, essenzialmente la portata e il significato della materia “ urbanistica” e, ancor più nel dettaglio, i seguenti aspetti:
a) se nel concetto di “ urbanistica” potesse farsi rientrare la c.d. pianificazione di area vasta, vale a dire quella che si estrinseca attraverso i piani territoriali di coordinamento ed equiparati;
b) se l’edilizia economica e popolare possa esser ricondotta nell’alveo della materia urbanistica;
c) se le regioni potessero “liberalizzare” attività il cui esercizio (senza concessione edilizia) è sanzionato dalla legge penale;
d) se la tutela del paesaggio - non menzionata espressamente dall’art. 117 della Cost. (versione originaria) - potesse ascriversi ciononostante alla competenza delle Regioni in quanto species dell’urbanistica.

I primi due quesiti (sub a e sub b) hanno trovato adeguata risposta nel tempo, essendo ormai pacifico che la competenza legislativa regionale in materia di “ urbanistica” si estende sia alla “pianificazione di area vasta” (c.d. pianificazione territoriale), sia all’ edilizia “ economica e popolare” (oggi “ edilizia residenziale pubblica”) .
Anche al quesito sub c) è stata data, ormai, risposta giurisprudenziale univoca, avendo precisato la Corte costituzionale in varie sentenze che il c.d. “ limite della legge penale “, oltre a precludere alle regioni la possibilità di modificare direttamente il regime sanzionatorio previsto dalla legislazione penale, impedisce altresì alle medesime di modificarlo indirettamente, liberalizzando ad es.le attività soggette a concessione edilizia, il cui esercizio, in assenza di quest’ultima, venga configurato dalla legge dello Stato come reato. In tal modo - come si vedrà - è caduta sotto la scure della Corte costituzionale quasi tutta la legislazione regionale in tema di sanatoria edilizia .
L’ultimo quesito (sub d)) relativo alla “ tutela del paesaggio “ merita invece ancora oggi una grande attenzione, posto che tale materia non era, e a tutt’oggi non è, espressamente menzionata nel testo dell’art. 117 Cost., pur presentando non poche refluenze sulla politica del territorio.
La riposta a tale quesito è, ad ogni buon conto, contenuta nella modifica del titolo V della Costituzione, intervenuta con la legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3. Tale riforma sostituisce il testo originario dell’ art. 117 Cost. ribaltandone la logica: dalla enumerazione delle materie regionali si passa, infatti, al criterio, tipico degli stati federali, della enumerazione delle materie di competenza statale. Il nuovo testo contiene, invero, due elenchi di materie, nelle quali lo Stato esercita la propria potestà: quelle di competenza esclusiva (come ad es. la politica estera, l’immigrazione, i rapporti con le confessioni religiose, la tutela dell’ambiente,ecc.) e quelle di competenza concorrente (come la tutela e la sicurezza del lavoro, istruzione, la formazione professionale, ecc.). Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni - come in passato - la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.
Su ogni altra materia non rientrante in alcune delle due predette categorie, la potestà legislativa si appunta in via esclusiva - così almeno sembrerebbe - alla Regione.
L’articolo in commento non fa poi alcun riferimento specifico al “ paesaggio “. Ciò, però, non autorizza a ritenere che la materia del “ paesaggio” - tradizionalmente distinta dall’urbanistica - sia passata implicitamente alle Regioni, poiché scorrendo l’elenco delle materie di competenza esclusiva statale, troviamo in esso la “ tutela dell’ambiente, dell’ecosistema” all’interno della quale possiamo collocare anche il paesaggio.
Dato l’ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale sviluppatosi su tale questione, non è possibile in questa sede soffermarsi compiutamente sulle possibili soluzioni, ma si può però certamente affermare con parole di attenta, seppur risalente, dottrina (Predieri), ripresa poi dalla Corte Costituzionale (sent. 196/04) che il “paesaggio” costituisce “forma dell’ambiente”, ossia espressione visibile dell’ecosistema caratterizzato da interventi umani e della natura legati tra loro e in continuo divenire . Se così è, allora tale disciplina rientra nella potestà legislativa statale, posto che la tutela dell’ambiente, o ecosistema, deve essere garantita uniformemente su tutto il territorio nazionale, competenza questa che non può che spettare allo Stato.
La disciplina dell’ ambiente e il paesaggio risiede, pertanto, nella potestà legislativa esclusiva dello Stato.

5. SEGUE: IL GOVERNO DEL TERRITORIO E LIMITI ALLA POTESTA’ LEGISLATIVA REGIONALE CON PARTICOLARE RIFERMENTO AL TESTO UNICO DELL’EDILIZIA.

Ritornando all’elencazione delle materie contenute nel novellato art.117 Cost., dobbiamo rilevare come il nuovo testo non contiene alcun riferimento specifico né all’” urbanistica “ né all’”edilizia”, bensì parla esclusivamente di “governo del territorio” inserendolo nel catalogo delle materie di competenza concorrente tra Stato e Regioni.
A proposito del “Governo del territorio”, la Corte Costituzionale si è espressa con
la sentenza 303/2003, ribadendo ciò che era stato previsto dal legislatore ordinario nella legge 1150/42, ossia che edilizia e urbanistica costituiscono aspetti differenti, ma comunque legati tra loro, del governo del territorio .
Come sopra accennato, anche il governo del territorio è materia rientrante nella potestà concorrente tra Stato e Regioni. Resta, allora, da verificare quali siano i limiti che incontrano le Regioni, specialmente quelle a Statuto speciale, in ordine alla disciplina relativa all’assetto del territorio sotto tutti i profili, ivi incluso quello edilizio.
Com’è espressamente previsto dall’art. 117, Cost., nelle materie di legislazione concorrente, spetta allo Stato la determinazione dei principi fondamentali, mentre compete alle Regioni legiferare sulla base di quelli.
Nelle Regioni a statuto speciale (e, fra queste, anche la Sicilia), la materia è rinviata alla legislazione esclusiva della relativa Regione, con il limite del rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato e delle norme fondamentali delle riforme economico-sociali, degli obblighi internazionali dello Stato e delle materie.
E’ noto che la dottrina costituzionale definisce principi generali quelli che presiedono all’intero ordinamento giuridico, e non già a settori, o parti di esso, per cui devono essere considerati come i fondamenti dell’ordinamento stesso per la loro attitudine a fondare l’intera coerenza e armonicità del sistema. La Corte costituzionale (sent. n. 6 del 1956) ha precisato che i principi dell’ordinamento giuridico sono quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dall’intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell’ordinamento vigente. Essi scaturiscono da questa coerente e vivente unità logica e sostanziale del diritto positivo e devono essere enucleati dall’interprete. Tali sono, ad esempio, i principi della trasparenza, dell’affidamento, del contraddittorio e dell’obbligo di pubblicazione e comunicazione degli atti.
Un ulteriore limite, come sopra accennato, alla legislazione di tutte le Regioni, costituito dalle norme fondamentali economico-sociali della Repubblica, è previsto poi dagli statuti speciali, deve ritenersi applicabile a tutti i tipi di legislazione regionale e trova la sua giustificazione nella necessità di omogeneità dell’indirizzo economico-sociale dello Stato, nell’ambito delle leggi generali di riforma.
Peraltro, la legge 5 giugno 2003 n. 131, recante disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 16/10/2001 n. 3, recita all’art. 1, secondo comma, che “le disposizioni normative statali vigenti alla data di entrata in vigore della legge per le materie di competenza regionale continuano ad applicarsi in ciascuna Regione fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni regionali sulle materie stesse”; al terzo comma, che “nelle materie di legislazione concorrente le Regioni esercitano la potestà legislativa nell’ambito dei principi fondamentali espressamente determinati dallo Stato o, in difetto, quali desumibili dalle leggi statali vigenti”; al quarto comma si delega il Governo all’emanazione di principi fondamentali in modo meramente ricognitivo.
Nelle recenti e importanti sentenze nn. 303 e 307 del 2003, la Corte costituzionale ha altresì individuato i limiti delle rispettive legislazioni nella materia del governo del territorio (urbanistica ed edilizia), specie per quanto riguarda il principio di sussidiarieta’ ed adeguatezza e quello di leale cooperazione.
Per ciò che riguarda la nostra trattazione, è stata riconosciuta una siffatta natura nelle leggi fondamentali urbanistiche (quali la legge n. 10/1977 e la legge n. 47/1985) relativamente a taluni principi, quali l’onerosità della concessione e la tendenziale omogeneità delle sanzioni amministrative: un accoglimento, sia pure parziale, di tali tesi è rinvenibile nella sentenza della Corte cost. n. 169 del 27-4/5-5-1994, che ha ritenuto in effetti illegittima un’eventuale sanatoria gratuita per l’utilizzo abitativo di sottotetti e scantinati, sia pure attribuendo alla legge censurata una diversa interpretazione.
Altri limiti sono quello del rispetto del diritto comunitario e quello delle materie. Come affermato in precedenza l’attuale formulazione dell’art. 117 della Costituzione ha portato a definire puntualmente le materie di competenza statale (esclusiva e concorrente). Fra esse è compresa la materia penale, per cui neppure le Regioni a statuto speciale possono, in materia di sanatoria con rilevanza penale, disciplinare i casi in modo più favorevole di quanto disposto dalle leggi statali ( siveda in passato la decisione della Corte cost. n. 231/1993).
Il problema più delicato, oggi, consiste nell’individuazione dei principi fondamentali statali ordinariamente contenuti nelle leggi-cornice, che valgono solo per la legislazione regionale concorrente o ripartita.
Si tratta di verificare se tali norme si pongano come mero limite ovvero come programma cui le leggi regionali debbano attenersi.
A parere di chi scrive, tali principi sono da considerare esclusivamente fondamentali, poiché da un lato deve affermarsi una funzione direttiva nei confronti di queste ultime, dall’altro, però, non si può certo ritenere che le leggi regionali siano ridotte a strumenti esecutivi o attuativi degli indirizzi statali. In base a quanto affermato, bisogna esaminare attentamente la normazione settoriale, anche recente, e cercare di distinguere i principi fondamentali dalle norme di dettaglio. Ad esempio, il testo unico dell’edilizia (D.P.R.380/01), all’art. 2, prevede che non tutte le sue disposizioni sono di principio, che molte sono di dettaglio o, addirittura, l’art. 3, terzo comma, dello stesso testo dispone che le disposizioni del testo unico, attuative dei principi di riordino, operano direttamente nei riguardi delle Regioni a statuto ordinario, fino a quando esse non si adegueranno ai principi stessi.
Generalmente, è stato affermato che le disposizioni definitorie (cfr. art. 3, che stabilisce la tipologia degli interventi minori, con concetti sostanzialmente analoghi a quelli della precedente legislazione, come quelli di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro, risanamento conservativo, ristrutturazione) sono di principio.
Inoltre, costituisce principio generale stabilire entro quali limiti l’attivita’ edilizia debba essere controllata e sottoposta se del caso a “deregulation”. Pertanto, rientra in tale principio il sancire la necessità, nei singoli casi, di permesso di costruire o di d.i.a., ecc.. E’ principio anche la considerazione secondo cui la disciplina del territorio spetta essenzialmente alle Regioni ed ai Comuni; lo snellimento (nel quadro dei principi della l. n. 241/90) delle procedure, per esempio attraverso l’istituzione dello sportello unico; e tutti quei principi la cui mancata attuazione comprometterebbe la tendenziale unicita’ dell’ordinamento dello Stato e il quadro unitario dell’economia.
Peraltro, l’art. 1 recita, testualmente, che il T.U. “contiene i principi fondamentali e generali” salvo, ovviamente, quanto precede in ordine alla disposizioni regolamentari e di semplice dettaglio. Ne risulta, in definitiva, una situazione molto articolata, nella quale è dato riscontrare la contestuale presenza di principi fondamentali, di principi non fondamentali o, addirittura, di semplice dettaglio, anche se talvolta operativi fino alla loro sostituzione da parte delle leggi regionali, e ancora di principi fondamentali ma parzialmente derogabili (“in melius” o “in pejus”) da parte delle leggi regionali o da altre fonti di normazione secondaria.

6 IL REGIME REPRESSIVO DEGLI ABUSIVISMI EDILIZI NEL TESTO UNICO DELL’EDILIZIA APPROVATO CON IL D.P.R. 380/01

Il sistema repressivo contro gli abusi edilizi ed urbanistici trova oggi organica sistemazione nel Titolo IV del T.U. sull’edilizia intitolato “Vigilanza sull’ attività urbanistico-edilizia, responsabilità e sanzioni “.
Esso contempla fondamentalmente quattro tipi di sanzioni: amministrative, penali, civili, accessorie; prevedendo altresì un insieme di obblighi gravanti su vari soggetti (ufficiali e agenti di polizia giudiziaria, segretari comunali, ufficio tecnico erariale, direttore dei lavori, notai, aziende erogatrici di servizi pubblici, imprese che servono a rafforzare 1’efficacia del sistema stesso).
Per quanto riguarda le sanzioni amministrative, appare utile sottolineare che la legge del ‘42 (art. 32) si limitava a prevedere la demolizione e la rimessa in pristino. La successiva legge n. 765/1967 ha arricchito il sistema con la previsione della sanzione pecuniaria pari al valore delle opere abusive in alternativa alla demolizione (che rimaneva tuttavia la regola). La legge n. 10/1977 ha introdotto la confisca per le ipotesi più gravi, nel caso di inottemperanza del privato all’ ordine del comune di demolire le opere abusive.
La legge n. 47/1985 ha cercato, infine, di razionalizzare il sistema, dettando una normativa di principio (costituente limite per la legislazione regionale) che tende a graduare le sanzioni in relazione alla maggiore, o minore, gravità dell’infrazione.

a) La vigilanza. il provvedimento cautelare della sospensione dei lavori
L’art. 27 del T.U. attribuisce ora al dirigente (o, comunque, al responsabile del competente ufficio comunale) il compito di esercitare la vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurare la rispondenza delle costruzioni alle prescrizioni urbanistiche vigenti e alle modalità esecutive fissate nella concessione edilizia. A tal fine, egli potrà avvalersi di funzionari e agenti comunali e di ogni altro mezzo di controllo che ritenga più opportuno.
b) Sanzioni amministrative: i poteri del comune
Nel disegnare il regime delle sanzioni amministrative in campo edilizio, il legislatore sembra aver tenuto conto di due criteri fondamentali : uno di carattere formale, che gradua la sanzione a seconda se la costruzione sia del tutto priva di concessione (rectius, permesso di costruire) o se ne discosti parzialmente; l’altro (quello privilegiato) di carattere sostanziale. Per effetto di tale secondo criterio per esempio, si può ottenere la sanatoria di opere totalmente abusive (in quanto sprovviste di permesso edilizio) ma conformi alla normativa sostanziale urbanistica.
Si possono distinguere, entrando ancor più nel dettaglio, diverse ipotesi.

1) Opere eseguite in assenza di permesso di costruire (art. 31 T.U.).
Le conseguenze giuridiche derivanti dall’inizio, o dalla realizzazione di un’ opera in assenza di permesso edilizio, possono variare in relazione all’entità del danno urbanistico in concreto arrecato, nonché in riferimento al tipo di opera realizzata. Le sanzioni applicabili sono: la “ demolizione” e la “ confisca “.
Lo schema seguito dal legislatore è il seguente: una volta accertato il carattere abusivo di un’opera il dirigente ingiunge la demolizione. Se il responsabile dell’abuso non provvede alla demolizione, e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall’ingiunzione, il bene (con la relativa area di sedime e con quella di pertinenza) è acquisito gratuitamente al patrimonio del Comune .
Secondo la giurisprudenza prevalente, l’acquisizione deriverebbe
automaticamente dalla scadenza del termine, costituendo l’accertamento dell’inottemperanza alla demolizione (previa notifica all’interessato) atto ricognitivo, costituente solo titolo per l’immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari (art. 7, comma 4, l.47/85 – cfr. Cons. St. V, 23-1-91 n.66). Avvenuta l’acquisizione possono verificarsi due evenienze: la demolizione di ufficio dell’opera a cura del Comune ma a spese del contravventore; ovvero il mantenimento della medesima. Questo sistema che - ripetiamo - costituisce quello base, può subire talune varianti in relazione al tipo di opera realizzata, alla maggiore o minore gravità del danno urbanistico, nonché alla pluralità di interessi pubblici lesi (coesistenza ad es. di un danno urbanistico e paesaggistico).

Cercheremo, quindi, di descrivere le sub-fattispecie previste dal legislatore:

· opere eseguite senza permesso edilizio ma conformi agli strumenti urbanistici.

Sino alla scadenza del termine di 90 giorni dall’ingiunzione a demolire, il contravventore ha la possibilità di presentare una richiesta di permesso in sanatoria, pagando tuttavia a titolo di oblazione il contributo edilizio in misura doppia rispetto a quello normalmente richiesto (art. 36 T.U.).
È evidente che la “sanatoria” viene qui a interrompere il procedimento sanzionatorio.
Nessuna sanzione pecuniaria è invece prevista per le “ varianti in corso d’opera” conformi alla normativa urbanistica, che non comportino modifiche della sagoma, delle superfici utili e delle destinazioni d’uso, purché non si tratti di interventi di “ restauro conservativo “ o di lavori su immobili d’interesse storico-artistico o paesaggistico. L’approvazione della variante deve comunque essere richiesta prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori;

· opere eseguite su aree assoggettate da norme di piano regolatore o da norme di legge a vincolo di inedificabilità o destinate ad opere o spazi pubblici (art. 31, comma 6).

Il procedimento sanzionatorio segue il suo corso più tipico: ingiunzione alla demolizione; eventuale acquisizione gratuita (nel caso di inottemperanza da parte del privato ad effettuare l’effettiva demolizione); demolizione di ufficio da parte del Comune. Date peraltro le note difficoltà pratiche dei Comuni nel realizzare le “ demolizioni “, è stata dettata una minuziosa normativa (art, 41, comma 4 T.U.) che consente l’utilizzazione delle strutture tecnico-operative del Ministero della difesa.

· opere di ristrutturazione edilizia ex art. 10) letto c) T.U..

Le opere di ristrutturazione edilizia più impegnative (c.d. “ristrutturazioni innovative”), elencate nell’anzidetto art. l0, lett. c) (quelle che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche di volumi, ecc.) eseguite in assenza di permesso edilizio, sono demolite, ovvero rimosse in modo da rendere gli edifici conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (art. 33 T.U.).
La procedura prescritta è la seguente: il “dirigente”, con propria ordinanza, intima la demolizione delle opere, assegnando al trasgressore un termine per provvedere; trascorso infruttuosamente il quale, l’ordinanza stessa è eseguita dal Comune a spese del responsabile dell’abuso. In alternativa alla demolizione (quando sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non è più possibile) il dirigente irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile. Se le opere sono state eseguite su immobili (anche non vincolati) compresi nei centri storici, i due anzidetti provvedimenti sanzionatori devono essere assunti dietro parere vincolante dell’amministratore preposta alla tutela dei beni culturali e ambientali. Se le opere riguardino immobili vincolati ai sensi della legge sulle bellezze naturali o artistiche, la riduzione in pristino viene ordinata ed eventualmente curata direttamente dall’amministrazione competente all’osservanza degli anzidetti vincoli.

2) Opere eseguite in totale difformità dal permesso edilizio o con variazioni essenziali.

Gli artt. 31 e 32 T.U. definiscono rispettivamente il concetto di “ opera in totale difformità” dal permesso edilizio o con “ variazioni essenziali “. Il relativo regime è quasi del tutto equiparato a quello delle opere totalmente abusive. Qualche diversità riguarda invece le sanzioni penali, ove le “opere con variazioni essenziali” hanno un trattamento meno rigoroso rispetto a quello delle opere totalmente abusive o in totale difformità . Sembra opportuno sottolineare che il predetto art. 32 (lett. a)) include tra le “ variazioni essenziali” i mutamenti di destinazione d’uso (non si specifica con quale tipo di interventi strutturali) che implichino una variazione degli standards.

2) Opere eseguite in parziale difformità dal permesso di costruire.

Per questa fattispecie è prevista la demolizione o in alternativa la sanzione pecuniaria (art. 34 T.U.). Più in particolare, il dirigente ordina la demolizione assegnando ai trasgressori un congruo termine, scaduto il quale le opere sono demolite a cura e spese del Comune. Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte conforme si applica una sanzione pecuniaria pari al doppio del costo di costruzione della parte dell’ opera realizzata in difformità (se 1’edificio è ad uso residenziale) e pari al doppio del valore venale per le opere adibite ad uso diverso da quello residenziale.

3) Opere eseguite in assenza o in difformità della denuncia di inizio attività.

È prevista una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’ aumento di valore venale dell’immobile comunque non inferiore ad € 250,00 (art. 37 T.U.). Se però le opere insistono su immobili siti nel centro storico, la sanzione pecuniaria può essere sostituita con l’ordine di ripristino. In ogni caso è richiesto il parere vincolante dell’ amministrazione preposta alla tutela dei beni culturali.
Se, infine, si tratta di beni vincolati, 1’autorità competente a vigilare sull’osservanza del vincolo può ordinare la restituzione in pristino a cura e spese del contravventore, irrogando una sanzione pecuniaria da € 1032,00 a 10.032,00.

4) Opere eseguite in base a permesso di costruire annullato (art. 38 T.U.).

Le fattispecie contemplate nell’ art. 38 sono due: annullamento da vizio procedimentale; annullamento da vizio sostanziale.
Per la prima ipotesi (vizio procedimentale), la legge fa obbligo all’amministrazione di valutare anzitutto la possibilità di concedere una sorta di sanatoria da attuare attraverso “la rimozione dei vizi delle procedure amministrative “. Si tratta - è bene sottolineare - di una ipotesi di scuola, poichè se il vizio della concessione è soltanto formale, l’amministrazione dovrebbe seguire la via più diretta di non operare l’annullamento per mancanza del danno urbanistico.
Nel caso, invece, di vizio sostanziale l’amministrazione dovrà perseguire la strada della “restituzione in pristino “. Ma qualora neppure questa sia praticabile dovrà applicarsi una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere eseguite.

5) Opere eseguite da soggetti privati o pubblici (purché diversi dalle “ ammistrazioni statali”) su suoli di proprietà dello Stato o di enti pub-blici (art. 35 T.U.).

Nei casi di opere eseguite da parte di soggetti, diversi dalle amministrazioni statali, su suoli del demanio, o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici, in assenza di permesso di costruire (o anche in totale o parziale difformità dal medesimo), vale il seguente regime: il dirigente previa diffida al responsabile dell’abuso ordina la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi. Una volta constatata l’inosservanza della diffida, la demolizione è eseguita direttamente dal Comune, a spese dei responsabili dell’ abuso.
È da notare che, in questo caso, non è contemplata l’acquisizione gratuita al patrimonio del Comune, trattandosi di aree di proprietà dello Stato o di altri enti pubblici.

6.1. SEGUE:LE SANZIONI PENALI

Nei confronti dei trasgressori delle disposizioni urbanistico-edilizie la legge appresta, in aggiunta alle sanzioni amministrative, delle sanzioni penali graduate secondo la gravità dell’illecito. Queste misure, già contemplate dalla legge del ‘42, sono state progressivamente inasprite. L’art. 44 T.U. prevede:

a) l’ammenda fino a € 10.032,00 per l’inosservanza delle norme di legge, di regolamento edilizio, delle prescrizioni degli strumenti urbanistici e delle modalità esecutive del permesso edilizio;

b) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da € 5.164,00 ad € 51.640,00 nei casi di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso o di prosecuzione degli stessi nonostante l’ordine di sospensione. Si è discusso se, agli effetti penali, potesse equipararsi alla fattispecie “ costruzione in assenza di permesso” quella di costruzione effettuata con licenza illegittima. I giudici di merito, talvolta, hanno effettuato tale equiparazione, argomentando dall’art. 5 1 1865 n.2243 all.E ( cd abolitiva del Contenzioso amministrativo) che attribuisce all’autorità giudiziaria ordinaria il potere di “disapplicare” i provvedimenti illegittimi. .
A parere di chi scrive, non appare ostare a tale visione la formulazione della norma incriminatrice che parla di attività edilizia non previamente autorizzata. Infatti, un permesso di costruire, ancorché illegittimo, ma non annullato, costituirebbe sempre un titolo abilitativo edilizio idoneo a rendere lecita la costruzione. Inoltre, il giudice ordinario non potrebbe annullarlo (con efficacia ex tunc) ma solo disapplicarlo . Da ciò deriverebbe la non punibilità del soggetto che ha edificato con permesso di costruire illegittimo. Ma è proprio nella tecnica della disapplicazione, espressamente prevista dalla legge abolitiva del contenzioso, che risiede la soluzione al problema. Se con la disapplicazione si estromette dal giudizio l’atto ritenuto illegittimo, considerandolo per l’effetto tamquam non esset, viene a mancare quella “condizione di liceità” la cui presenza rende la condotta dell’agente scevra da qualsiasi rimprovero. Tale opzione argomentativa non appare contraddetta neanche dal pericolo che potrebbe derivare dal contrasto tra il giudice penale, che ritiene l’atto amministrativo illegittimo, e quello amministrativo, che accoglie un’eventuale impugnazione presentata contro l’atto di annullamento del titolo edilizio stesso, poiché l’art. 479 c.p.p., con le dovute limitazioni, consente al giudice penale di sospendere il dibattimento nell’attesa che il giudice amministrativo si pronunzi sulla legittimità o meno, dell’atto di ritiro, con cui l’amministrazione ha annullato il permesso di costruire illegittimo. c) l’arresto fino a due anni e l’ammenda da € 15.493,71 ad € 51.645,00 nel caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso edilizio.
L’azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane però sospesa finché non siano esauriti gli eventuali procedimenti amministrativi di sanatoria (previsti, come si ricorderà per il caso di opere abusive conformi alla normativa urbanistica). Il rilascio della sanatoria estingue il reato di cui sopra. Secondo l’orientamento prevalente, i reati contravvenzionali sopra descritti hanno carattere permanente, protraendo i loro effetti fino a che dura la condotta vietata dalla legge . Però, mentre per la giurisprudenza amministrativa la” permanenza” dell’illecito viene a cessare solo con la “ demolizione “, nella giurisprudenza penale si è consolidato l’indirizzo che vede nell’ultimazione dei lavori il momento in cui viene meno detta permanenza .

SEGUE: 6.2 SANZIONI CIVILI

L’art. 46 T.U. sancisce la regola della nullità degli atti tra vivi aventi per oggetto trasferimento (o costituzione o scioglimento della comunione) di diritti reali relativi ad edifici privi di permesso edilizio o in contrasto con esso, la cui costruzione abbia avuto inizio dopo il 17 marzo 1985 (giorno di entrata in vigore della legge n. 47/1985). Per rafforzare tale principio la norma prevede che per la stipula degli atti è necessaria - pena la nullità dell’atto stesso - una dichiarazione dell’alienante attestante gli estremi del permesso di edificare o di quello in sanatoria. Detta dichiarazione dovrà risultare dall’atto, o anche da una dichiarazione unilaterale successiva, che serve a confermare 1’atto medesimo impedendone la dichiarazione di nullità.

7. IL CONDONO EDILIZIO : DALLA LEGGE 47/85 ALLA LEGGE 326/03

Dopo aver indicato brevemente l’evoluzione della legislazione statale in materia urbanistico- edilizia, appare utile soffermarsi sulla disciplina del c.d. condono. Prima della legge n. 47/85, vi erano stati episodiche previsioni di condono da parte della legislazione regionale: ad esempio la l.r. Lazio n. 28/80, che contemplava varianti urbanistiche che recuperassero le costruzioni abusive, con possibilità di concessione in sanatoria; poi la l.r. Sicilia n. 7/80, mod. dalle leggi regg. n. 70/81 e 65/84, che prevedeva analogamente perimetrazioni di zone o di singoli edifici da condonare.
Successivamente, lo Stato ha agito in via generale con tre decreti legge non convertiti (dd.ll.. nn. 486/82, 688/83 e 529/83) ma salvati quanto all’efficacia dall’art. 31, comma quarto, l. 47/85. Quest’ultima organica normativa denominava il condono come “sanatoria”, agendo sulla scorta di un titolo abilitante “a posteriori”, previo versamento di oblazione e contributi di concessione. Nello stesso tempo, però, introduceva una serie articolata di sanzioni repressive e ripristinatorie. Seguirono modifiche da parte del d.l. 146/85, convertito in l. 298/85; del d.l. 656/85, convertito in l. 780/85; del d.l. n. 2/88, convertito in l. 68/88; e di numerosi decreti-legge non convertiti (nn. 178/87; 264/87, 367/87; 458/87).
Il condono, come è noto, agiva in via generale per tutte le opere costruite senza licenza, concessione o autorizzazione, o su titolo annullato o divenuto inefficace, ponendo sbarramenti temporali riferiti all’epoca di esecuzione. Inoltre vietava, o subordinava, le opere a talune autorizzazioni, o cautele, per salvaguardare vincoli o prescrizioni sulle aree.
Regola generale era quella della non condonabilità nel caso di vincolo di inedificabilità assoluto (cioè non rimuovibile su parere dell’autorità preposta). Veniva disciplinato un articolato procedimento per la concessione del condono, con fissazione dei termini e delle modalità; della sua definizione anche con atto tacito e infine (art. 44, l. 47/85) della sospensione dei provvedimenti sanzionatori e della loro esecuzione, dei provvedimenti penali e di quelli giurisdizionali amministrativi, nonché del recupero delle agevolazioni.
Unitamente (o anche indipendentemente, nel caso di versamento dell’oblazione) all’ottenimento del titolo sanante si estinguevano i reati urbanistico-edilizi e si ripristinavano le agevolazioni; venivano anche meno le sanzioni fiscali o di tipo civilistico (non commerciabilità del bene o altro).
Tale legge, però, non nacque sotto i migliori auspici, apparendo subito densa di contraddizioni che si concretizzarono poi nell’applicazione pratica della l.47/85. In primo luogo si fece grande confusione, fra i termini “condono” e “sanatoria”. I cittadini, infatti, non si erano resi conto che mentre il condono è il provvedimento dello Stato volto a sanare fenomeni di abusivismo, previa autodenuncia e pagamento di un’ammenda.
La concessione in sanatoria, invece, è l’atto amministrativo finale con cui viene, se non legittimata, legalizzata l’opera abusiva. Ma in tanti hanno ritenuto – e tuttora ritengono - il condono sinonimo di sanatoria. A rafforzare questo (errato) convincimento aveva provveduto lo stesso legislatore con il disposto degli artt. 38 e 40 della l.47/85. L’art. 38, al comma 1, stabilisce infatti che la presentazione, nei termini dell’istanza di condono e l’attestazione del versamento dell’oblazione “sospende il procedimento penale e quello per le sanzioni amministrative”.
Al comma 2 stabilisce poi che “l’oblazione interamente corrisposta estingue i reati di cui all’art. 41 della l. 17 agosto 1942, n. 1150” e di cui a tutte le leggi successive.
L’art. 40 a sua volta prevede la nullità degli atti notarili di trasferimento di immobili costruiti senza concessione edilizia, ma ne ammette la liceità a condizione che vengano comunicati al notaio gli estremi della concessione in sanatoria ottenuta, ovvero consegnata la semplice copia della richiesta di concessione in sanatoria e riferiti gli estremi dell’avvenuto pagamento delle prime due rate dell’oblazione.
Le due disposizioni dianzi richiamate inducevano a ritenere la presentazione della richiesta della concessione in sanatoria e il pagamento dell’oblazione come condizioni non soltanto necessarie, ma anche sufficienti, sia per il rilascio della concessione in sanatoria sia per l’estinzione dei reati.
Di conseguenza ogni cittadino avrebbe (ed in concreto ha) ragionato in tal modo:
per ottenere la concessione in sanatoria devo presentare l’istanza e pagare l’oblazione e, se l’immobile non si trova in zona vincolata, posso completare le opere perché me lo consente l’art. 35 l.47/85. Dopo due anni, se non ho ricevuto la concessione in sanatoria, posso far finta di averla ottenuta (lo dice sempre l’art. 35) e comunque posso vendere il mio appartamento, perché me lo consente l’art.
40. Stanti così le cose, vien fatto di chiedersi a che serve la concessione in sanatoria se, avendo pagato, si ottiene l’estinzione del reato e la possibilità di commercializzare il mio bene? Ma, soprattutto, se per ottenere la sanatoria devo corrispondere al Comune gli oneri concessori previsti dall’art. 37, mi accontento della presentazione della domanda ma non pago gli oneri.
Un nuovo condono edilizio veniva introdotto dal d.l. n. 468/94, seguito dal d.l. n. 649/94 e dalla conversione nell’art. 39 della legge n. 724/94. Seguivano poi modifiche con numerosi decreti-legge (24/95; 88/95; 193/95; 310/95; 400/95; 498/95; 30/96; 338/96; 495/96) e infine, dopo la decadenza di tali decreti (puntualmente salvati negli effetti), con la l. n. 662/96.
Tale condono appare essere una riapertura dei termini del precedente, ed un esaustivo richiamo al procedimento, con lievi modifiche; alle preclusioni ed i limiti; alle ipotesi di sospensione; agli effetti, con qualche piccola precisazione per i diritti dei terzi non lesi dal condono.
La nuova legge condonistica, adottata con il dl 269/03, convertito con l. 326/03, raggruppa tutte le disposizioni al riguardo in un unico articolo (l’art. 32) denominato, in modo sontuoso, “misure per la riqualificazione urbanistica, ambientale e paesaggistica, per l’incentivazione dell’attività di repressione dell’abusivismo edilizio, nonché per la definizione degli illeciti edilizi e delle occupazioni di aree demaniali”.
A fronte della finalità preminente della legge che è quella di consentire, in conseguenza del condono, il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria delle opere esistenti, si pone l’affermazione secondo cui sono fatte salve le competenze delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome e quelle delle Regioni a statuto ordinario e dei Comuni per quanto riguarda il governo del territorio, nelle more dell’adeguamento della disciplina regionale ai principi del testo unico per l’edilizia (D.P.R. n. 380/2001).
La competenza regionale è specificamente richiamata soltanto dai seguenti commi dell’art.32.

a) c. 3: a livello di normativa di dettaglio per le condizioni, i limiti e le modalità di rilascio del titolo abilitativo edilizio;
b) c. 33: per la fissazione di “norma per la definizione del procedimento amministrativo relativo al rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria” e della previsione della possibilità di un incremento dell’oblazione fino al massimo del 10% della misura determinata nella tabella C allegata alla legge. A tal proposito va osservato che la legge statale disciplina minutamente il procedimento di rilascio, i suoi termini, parte della documentazione e gli effetti, per cui, come deve altresì desumersi dal comma 35, lett. c), le Regioni dovranno limitarsi a prescrivere ulteriore documentazione (quale?) o norme sostanzialmente regolamentari. c) c. 34: a proposito della possibilità di incrementare gli oneri di concessione relativi alle opere abusive oggetto di sanatoria fino al massimo del 100%; d) c. 26, lett.b): per le opere di restauro, di risanamento conservativo e di manutenzione straordinaria, in assenza o in difformità dal titolo abilitativo, per la determinazione della possibilità, delle condizioni e delle modalità per l’ammissione a sanatoria.
La maggioranza delle disposizioni, quindi, riguarda la disciplina del condono (opere sanabili, soggetti legittimati, limiti, termini, procedimento in genere ed effetti della sanatoria). Relativamente a queste ultime materie si osserva, altresì, che le disposizioni sono in sostanza ripetitive o addirittura di semplice richiamo (v. i commi 25, 26, 27, 28, 40, 41, 43, ecc.), semmai con limitate modifiche, delle norme del passato condono.
Rispetto al precedente condono, non appare mutato il limite quantitativo (cioè in termini di percentuale ed ora, in assoluto, in 3.000 mc. complessivi) delle opere edilizie sanabili. Secondo il comma 25 dell’art.32, tale limite è in sostanza identico al precedente. La giurisprudenza aveva interpretato le disposizioni circa il limite del 30% della volumetria originaria (o, in alternativa ,sull’ampliamento non superiore a 750 mc.) in modo tale da non consentire elusioni della legge attraverso uno spezzettamento delle domande e la Corte costituzionale (sent. n.302/1996) ha ritenuto legittime le disposizioni solo se interpretate in senso antielusivo.

PARTE II : LA LEGISLAZIONE DELLA REGIONE SICILIA IN MATERIA URBANISTICA

1. LA LEGISLAZIONE STATALE E REGIONALE SUL CONDONO:RAPPORTI E LIMITI

I principi indicati nella parte prima § 5 trovano applicazione per la materia del condono.
Appare incontestabile che al legislatore statale competa in via esclusiva il potere di disciplinare le sanzioni penali e fiscali e, se del caso, le agevolazioni. Discorso differente attiene, invece, alla possibilità per la Regione di legiferare in ordine all’emanazione di un titolo abilitativo sanante le costruzioni abusive. I titoli abilitativi edilizi rientrano certamente nell’ambito della materia urbanistica che appartiene al governo del territorio. Ciò comporta che lo Stato può solo fissare i principi generali al riguardo. Conseguentemente la regola, prevista dallo Stato, dovrebbe essere l’esistenza del titolo abilitativo, mentre l’eccezione è la sanatoria, la cui disciplina dovrebbe essere di competenza regionale. Di contro, però, non appare corretto ritenere il condono alla stregua di un principio generale della materia urbanistica, sia perché stimolerebbe lo sviluppo di una cultura dell’illegalità (che nel nostro ordinamento e specialmente per l’edilizia, appare già sin troppo sviluppata), sia perché in tal modo si creerebbero delle deroghe agli strumenti urbanistici invadendo, per l’effetto, la competenza regionale e degli Enti locali.
A ciò si deve aggiungere che sarebbe anche intaccato il principio di leale collaborazione fra lo Stato e le Regioni, affermato costantemente dalla Corte costituzionale.
Ora, in via meramente ipotetica , il condono potrebbe estendersi solo ai casi in cui l’immobile sia conforme allo strumento urbanistico dell’epoca della costruzione, ma probabilmente, nulla di più di questo.
Quindi, qualora la legge statale avesse inteso disciplinare la materia del condono in modo tale da invadere la sfera di competenza delle Regioni, non sarebbe possibile ritenerla legittima specialmente alla luce del nuovo titolo V della Costituzione, tanto più che il condono non sembra potersi annoverare tra i principi generali sull’urbanistica e sull’edilizia .
A conferma di quanto asserito si pone l’importante sentenza della Corte Costituzionale n.196/04 che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 32 d.l.269/03, conv. in l.326/03, “ nella parte in cui non prevede che la l. reg. possa determinare la possibilità, le condizioni e le modalità per l’ammissibilità a sanatoria di tutte le tipologie di abuso edilizio di cui all’allegato 1 d.l. n. 269 del 2003. Premesso che, nei settori dell’urbanistica e dell’edilizia, i poteri legislativi regionali sono senz’altro ascrivibili alla nuova competenza di tipo concorrente in tema di “governo del territorio”, e che, in riferimento alla disciplina del condono edilizio, per la parte non inerente ai profili penalistici, integralmente sottratti al legislatore regionale, solo alcuni limitati contenuti di principio possono ritenersi sottratti alla disponibilità dei legislatori regionali, cui spetta il potere concorrente di cui al nuovo art. 117 cost., mentre per tutti i restanti profili deve riconoscersi al legislatore regionale un ruolo rilevante - ancor più ampio per le regioni a statuto particolare che, in base ai rispettivi statuti, hanno competenza esclusiva in materia di urbanistica ed edilizia - di articolazione e specificazione delle disposizioni dettate dal legislatore statale in tema di condono sul versante amministrativo”.
Successivamente la Corte Costituzionale con la sentenza n.49/06, è tornata a pronunziarsi su tale argomento, affermando che “essendo la disciplina del condono straordinario da parte delle regioni, riconducibile alla materia governo del territorio, di competenza concorrente, da un lato, ben possono aversi discipline diverse da quanto previsto dall’art. 32 d.l. n. 269 del 2003, quale conv. dalla l. n. 326 del 2003, non potendosi certo ritenere incoerente rispetto al disegno costituzionale che siano adottate legislazioni diversificate da Regione a Regione, con tutto ciò che ne consegue per gli interessati e per le pronunce giurisdizionali che facciano applicazione di tale disciplina, e, dall’altro, si deve riconoscere in materia al legislatore regionale un ampio potere discrezionale nella possibilità di definire i confini entro cui modulare gli effetti sul piano amministrativo del condono edilizio straordinario, tanto più che il comma 25 e il comma 26 dell’art. 32 d.l. n. 269 del 2003 sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi”. Alla luce di tali decisioni, quindi, i problemi interpretativi ed applicativi, anche in relazione al regime sanzionatorio, varieranno da regione a regione a seconda di come sarà utilizzato il potere legislativo locale.

2. LA POTESTA’ LEGISLATIVA ESCLUSIVA DELLA REGIONE SICILIA IN MATERIA URBANISTICA.

Come è noto, la Regione Sicilia è a Statuto speciale e la relativa “Carta dell’autonomia” è stata approvata addirittura prima dell’avvento della Costituzione Italiana.
L’art.1 dello Statuto siciliano stabilisce i due importanti principi dell’autonomia e dell’unità politica dello Stato italiano.
Secondo il primo (autonomia), i siciliani hanno il privilegio di governarsi da sé, ma sono cittadini italiani tenuti a rispettare i principi democratici e fondamentali posti a fondamento dell’ordinamento repubblicano italiano. L’autonomia della Regione Siciliana si esplica attraverso l’autonomia legislativa ed amministrativa, in particolare gli articoli 14 e 17 dello Statuto disciplinano rispettivamente la potestà legislativa esclusiva e quella concorrente della Regione.
La prima prevede la possibilità per il legislatore siciliano di regolamentare determinate materie in modo autonomo rispetto alla disciplina dettata a livello statale, soggiacendo ai limiti espressamente previsti dall’art.14 cit., costituiti dalle leggi costituzionali dello Stato e dalle cc.dd. leggi di grande riforma economicosociale. Di contro l’art.17 contempla la potestà legislativa concorrente (oggi prevista a livello costituzionale per tutte le regioni dal novellato art.117 Cost.) secondo la quale la Regione può legiferare su determinate materie in base ai principi generali fissati dalle leggi dello Stato.
Orbene, l’urbanistica che oggi è parte del governo del territorio secondo l’art.117 Cost., rientra tra le materie sulle quali la Regione Siciliana esercita la potestà legislativa esclusiva, così come prevede l’art.14 lett. f) dello Statuto regionale.
Tale disposizione, però, ha causato vari problemi di coordinamento tra la normativa nazionale e quella regionale sull’assetto del territorio. A riprova di ciò si pone la l.r. 28 dicembre 1971 n.78 intitolata “Norme integrative e modificative della legislazione vigente nel territorio della regione siciliana in materia urbanistica”, che non costituisce affatto un’organica disciplina in materia urbanistica, ma cerca di coordinare la legislazione statale con quella regionale operando anche delle integrazioni.
Tale legge ha subito varie modifiche nel tempo e anche se in alcuni casi ha superato indenne il sindacato di legittimità costituzionale (cfr. Corte Cost. sentenza n.13/80, oppure Corte Cost. sentenza n.82/82, in ordine alla determinazione della durata dei vincoli urbanistici, da ultimo Corte Cost. ord. 175/00), nel complesso non appare esaustiva, ma nonostante ciò costituisce sempre un testo normativo regionale di riferimento per la materia.

3. LA LEGISLAZIONE CONDONISTICA SICILIANA ED I RICHIAMI ALL’ORDINE DELLA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE .

A partire dagli anni ‘80, la Regione Sicilia ha approvato una sanatoria edilizia con le leggi 7/80 e 70/81, mentre la prima vera legislazione regionale in materia di sanatoria della opere abusive è stata la l.r. 10 agosto 1985 n.37.
Con tale normativa, il legislatore siciliano ha richiamato l’applicabilità della legge 47/85 all’interno della Regione, prevedendo alcuni scostamenti dalla stessa di rilevante importanza, specialmente ai fini sanzionatori.
Il primo comma dell’art.1 l.r. 37/85 stabilisce che si applica in Sicilia la l.47/85 ma con: “..le sostituzioni , modifiche ed integrazioni di cui alla presente legge”.
Così l’art. 4 della l 47/85 viene richiamato dall’art. 2 della l.r. 37/85, ma con un contenuto differente. Anche l’art. 8 della l 47/85, che disciplina la determinazione delle variazioni essenziali al progetto approvato, viene richiamato dall’art. 4 della legge regionale che ne modifica il contenuto.
L’art.12 della l. 47/85 che viene richiamato dall’art. 7 della l.r. 37/85, ma viene integrato da un comma che, in buona sostanza, nel non considerare difformità parziali quelle variazioni ai parametri edilizi che non superino la tolleranza di cantiere del 3%, rende praticamente non punibili quelle difformità che, a livello statale, sarebbero sottoposte a sanzione.
Ancora l’art. 26 della l.47/85, sulle opere interne, viene richiamato dall’art. 9 della l.r. 37/85 ma viene integrato con una locuzione che , anche in tale caso, rende lecite e legittime delle opere che fuori dalla regione Sicilia sarebbero abusive: il riferimento è alla chiusura di verande e balconi con strutture precarie. Esistono altre norme statali richiamate dalla legge regionale siciliana, con modifiche integrazioni e sostituzioni, ma in tale sede non appare utile riproporle rinviando gli interessati ad una lettura coordinata delle due leggi.
La “sanatoria” siciliana è stata poi modificata ed integrata dalla l.r. 26/86, a seguito di tali modifiche la l.r. 37/85 venne sottoposta varie volte al sindacato di legittimità costituzionale, talvolta subendo la dichiarazione di incostituzionalità, altre volte uscendo indenne dal sindacato del giudice delle leggi.
In particolare la Corte Costituzionale, con la sentenza n.487/89, ha dichiarato illegittimo l’art. 3 l. reg. Sicilia 1986 n. 26, contenente norme integrative della l. reg. Sicilia 10 agosto 1985 n. 37, nella parte in cui, ai fini dell’applicabilità della normativa sul c.d. condono edilizio, disponeva che si “intendono come ultimati, nella regione Sicilia, gli edifici nei quali sia stata eseguita la struttura portante”, mentre la normativa statale dichiara ultimati gli edifici nei quali siano stati eseguiti sia il rustico che la copertura. In tal modo la Regione si arrogava la potestà di determinare una causa estintiva del reato edilizio, potere questo attribuito esclusivamente al monopolio normativo dello Stato.
Di contro, con la sentenza 201/1992 , la Corte Costituzionale ha ritenuto non fondata la questione di costituzionalità sollevata nei confronti dell’art. 5 l.r.37/85, ritenuto illegittimo nella parte in cui prevedeva che “l’autorizzazione del sindaco sostituisce la concessione (...) per la costruzione di recinzioni, con l’esclusione di quelle dei fondi rustici di cui all’art. 6”. Il giudice rimettente sosteneva che tale tipologia costruttiva in base alla normativa nazionale soggiacesse a concessione edilizia, sì che la sua edificazione senza tale atto ampliativo avrebbe integrato il reato di cui all’art. 20, lett.b) l.47/85. Al contrario, secondo la normativa regionale siciliana, sospettata di illegittimità costituzionale, l’opera è invece soggetta al regime delle autorizzazioni e, per il combinato disposto dell’art. 5, primo comma, della legge regionale cit. e dell’art.10, comma 2 legge 28 febbraio 1985, n. 47, il fatto in contestazione sarebbe penalmente privo di rilevanza.
La Corte affermò che le recinzioni, opere non espressamente previste dalla legge statale, dovevano ritenersi, (così come erano ritenute dalla giurisprudenza) opere non soggette a concessione, atteso che hanno natura pertinenziale in quanto strumentalmente collegati al miglior uso di edifici preesistenti. Da tali considerazioni la conclusione secondo cui l’art. 5 della legge del 1985, n. 37, nel prevedere espressamente la costruzione di recinzioni tra le opere da eseguire previa autorizzazione, e senza che sia richiesta la concessione edilizia, “non introduce elementi di difformità rispetto alla legge statale; integra piuttosto la formula da questa adottata, alla ricerca di una maggiore chiarezza nel contesto di previsioni che, tutte, escludono un nuovo carico urbanistico”.
Nel 1994, la Regione è tornata a legiferare in materia con la l.r. n.17/94 .
Anche tale legge conteneva degli scostamenti dalla legislazione nazionale. L’art. 2, comma 5 l.cit. prevede la formazione del silenzio assenso trascorsi 120 giorni dal ricevimento della domanda di concessione (oggi permesso di costruire), mentre a livello statale non viene fatto alcun richiamo a tale istituto. Proprio sull’utilizzazione del silenzio assenso è utile soffermarsi.
Appare chiaro che l’esercizio della funzione autorizzatoria dell’amministrazione assicuri migliori risultati nella gestione e salvaguardia del territorio rispetto a quelli conseguibili con l’impiego del silenzio-assenso.
Anche se il permesso di costruire non abbisogni di scelte di opportunità, nella valutazione della conformità dell’intervento edile ai requisiti e ai presupposti di legge, l’attività dell’amministrazione offre maggiori garanzie rispetto a quella del privato e del progettista, sicuramente meno interessati a svolgere secondo canoni di obiettività le operazioni di riscontro dell’effettiva congruenza dell’opera realizzando con quella prevista dalla fattispecie astratta, confortati dalla concreta possibilità della formazione del silenzio.
Orbene, sebbene coincidente quanto agli effetti giuridici, il silenzio-assenso si distingue nettamente dall’attività amministrativa concretamente esercitata, perché esso opera a prescindere da qualsiasi verifica e riscontro da parte dell’autorità in ordine alla sussistenza delle condizioni astrattamente previste dalla legge . Conseguentemente il silenzio assenso espone al rischio di determinare effetti distorsivi nel controllo dell’attività edilizia, nella quale convivono due logiche del tutto contrapposte : una costituita dalla difesa del territorio, dell’ambiente, dell’ordinato sviluppo urbano; l’altra connessa a valori quali la difesa e lo sviluppo dell’occupazione, il sostegno all’economia, la tutela delle posizioni soggettive di affidamento.
Circa dieci anni dopo, è stata approvata la l.r. 4/03, contenente disposizioni programmatiche e finanziarie per l’anno 2003, con cui si è nuovamente intervenuti sulla sanatoria, interferendo in modo alquanto opinabile sull’attività di controllo edilizio del territorio regionale.
Le norme che hanno suscitato delle perplessità sono fondamentalmente due: l’art. 17 e l’art.20.
La seconda disposizione ha ampliato il c.d.”regime delle liberalizzazioni delle opere interne” , già disciplinato dall’art.9 della l.r. 37/85, in modo differente dalla l. 47/85. In particolare, il legislatore regionale ha liberalizzato la costruzione di verande e delle opere precarie, ma facendo leva sia sul concetto di “precarietà”, sia su quello di “veranda” ha escluso una serie di opere dall’obbligo di ottenimento della concessione o dell’autorizzazione che, secondo la legge statale, non sarebbero sfuggite dalla necessità di ottenere un atto ampliativo per essere legittime.
Il comma 4 del predetto articolo, inoltre, stabilisce che:” sono da considerare strutture precarie tutte quelle realizzate in modo tale da essere suscettibili di facile rimozione. Si definiscono verande tutte le chiusure o strutture precarie come sopra realizzate, relative a qualunque superficie esistente su balconi, terrazze e anche tra fabbricati. Sono assimilate alle verande le altre strutture,
aperte almeno da un lato, quali tettoie, pensiline, gazebo ed altre ancora, comunque denominate, la cui chiusura sia realizzata con strutture precarie, semprecché ricadenti su aree private.” . Orbene tale comma non ha fatto altro che incrementare la difficoltà degli operatori del settore (giudici, avvocati, amministratori), poiché definire precaria quella struttura “facilmente rimovibile”, non fa altro che generare un ulteriore quesito: quando una struttura è facilmente rimovibile ? .
Un’altra previsione della l.r. 4/03 ,come sopra indicato, è l’art.17 il cui comma 11 è stato dichiarato incostituzionale perché costituisce un “abuso” del potere d’interpretazione autentica, esercitato irragionevolmente dal legislatore siciliano. L’utilizzo di tale interpretazione, infatti, ha nascosto un tentativo (alquanto sfrontato e non riuscito) di aggirare nuovamente la potestà legislativa statale in materia condonistica, e ciò è emerso anche dalle parole della Corte Costituzionale che ha bacchettato il legislatore regionale con la sentenza 39/06.
Dobbiamo partire dall’art. 5, comma 3, della l.r. 17/94.
Tale disposizione contiene una interpretazione autentica dell’art. 23 l.r.37/85, comma 10, stabilendo che detto comma va interpretato nel senso che segue: “ Il nulla osta dell’autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai fini della concessione o autorizzazione edilizia in sanatoria, anche quando il vincolo sia stato posto successivamente all’ultimazione dell’opera abusiva.” Con ciò il legislatore regionale dimostrava di voler colpire l’opera abusiva in quanto portatrice di un vero e sostanziale pregiudizio all’ambiente ed al territorio a prescindere dalla formale apposizione del vincolo.
Con la l.r. 4/03 il legislatore regionale siciliano è tornato sui propri passi, attraverso la riformulazione dell’art. 5 della l.r. 17/94 effettuata con l’art. 17, comma 11, della l.r.4/03. Tale disposizione ha stabilito: “Il primo e il secondo capoverso del comma 3 dell’articolo 5 della legge regionale 31 maggio 1994, n. 17 sono così sostituiti:
“1. Il parere dell’autorità preposta alla gestione del vincolo è richiesto, ai fini della concessione o autorizzazione edilizia in sanatoria, solo nel caso in cui il vincolo sia stato posto antecedentemente alla realizzazione del l’opera abusiva.”
Come sopra indicato la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittima tale disposizione che senza giustificazione sul piano della ragionevolezza e con un rinnovato esercizio del potere di interpretazione autentica di una medesima disposizione legislativa regionale, assegnava alla norma un significato addirittura opposto a quello già determinato come autentico in una precedente disposizione legislativa ormai consolidata, omogenea ed incontrastata.
La stessa Corte ha precisato che dalla “strana” attività interpretativa della regione, emergeva, :”..più che la ricerca di una variante di senso compatibile con il tenore letterale del testo interpretato, la volontà di rendere retroattivamente più ampia l’area di applicazione del condono edilizio, oltretutto aggirando in tal modo il problema dei limiti alla derogabilità da parte del legislatore regionale - che pure operi in un sistema di autonomia speciale - del corrispondente principio contenuto nella disposizione statale, quale vivente nella interpretazione giurisprudenziale e quale anche successivamente ribadito, in relazione al più recente condono edilizio straordinario, dall’art. 32 comma 27 d.l. 30 settembre 2003 n. 269, conv., con modificazioni, in l. 24 novembre 2003 n. 326”.
Tra gli ultimi interventi del legislatore regionale in tale settore si colloca la l.r.17/04 il cui art. 46 contiene una disposizione che, nell’introdurre un’ulteriore ipotesi di silenzio assenso per le ipotesi di rilascio di autorizzazione per opere edificate in aree sottoposte a vincolo, si scosta, e non di poco, dalla logica e dai principi posti a tutela dell’ambiente.
La norma citata prevede che le autorizzazioni ad eseguire opere in zone soggette a vincolo paesistico, o su immobili di interesse storico-artistico, sono rilasciate, o negate, dall’amministrazione preposta alla tutela dell’ambiente entro il termine perentorio di 120 . Tale termine può essere interrotto solamente una volta per la richiesta di chiarimenti o integrazioni la cui presentazione fa scattare l’obbligo, entro i successivi 60 giorni, di esprimere un proprio parere. Trascorso il termine perentorio di cui sopra, il citato parere si intende reso in senso favorevole. Se, come accennato in precedenza, la sostituzione di una normale attività amministrativa con il silenzio assenso appare poco opportuna, ancor meno corretta appare l’utilizzazione del silenzio nelle ipotesi in cui l’attività amministrativa sia “particolare”, laddove la particolarità è costituita dal coinvolgimento degli interessi ambientali nel procedimento amministrativo attraverso la necessaria l’acquisizione di un atto da parte di un’amministrazione preposta alla tutela dell’ambiente.
Ricordiamo che esistono una serie di istituti disciplinati dalla l. 241/90, che nel caso di procedimento in cui siano coinvolti interessi cc.dd.sensibili , costituiscono garanzia di rappresentazione dell’interesse ambientale . A titolo di esempio, si pensi all’art. 16, in materia di pareri, che prevede che, nel caso in cui il parere debba essere rilasciato da un’amministrazione preposta alla tutela di interessi sensibili, qual è quello ambientale, l’amministrazione richiedente non può prescinderne come normalmente potrebbe fare.

Ed altre ipotesi simili a queste sono sparse nella l.241/90 ( cfr. artt. 14 bis, comma 3 bis, 14 ter, commi 4 e 5, 14 quater commi 3 e 5, 19 comma 1, 20, comma 4.). Queste norme sottolineano l’importanza dell’interesse ambientale quale plusvalore per l’ordinamento stesso, conseguentemente costituiscono un regime amministrativo dell’ambiente scelto in ossequio al principio di primarietà di tale valore, il quale impone un’esplicita rappresentazione ed un bilanciamento concreto di tutti gli interessi coinvolti nel procedimento con quello ambientale. La primarietà di tale interesse non garantisce certo l’esito finale del bilanciamento nel caso concreto, ma assicura la presenza costante ed irrinunciabile nel procedimento ogniqualvolta possano esservi implicazioni per l’equilibrio ecologico. Conseguentemente, l’utilizzazione del silenzio nelle ipotesi di autorizzazione per le opere sottoposte a vincolo paesistico, viola apertamente il principio di primarietà (sancito più volte dalla Corte Costituzionale a partire dalla sentenza 641/87) e quello di integrazione (sancito anche a livello comunitario :art 6 TCE), e inoltre impedisce che nel procedimento amministrativo possa essere dato il necessario spazio alla valutazione dell’interesse ambientale.
Vorrei chiudere questa mia trattazione costituita da riflessioni e considerazioni certamente non esaustive, con un pensiero che Margherite Yourcenar ha fatto dire all’Imperatore Adriano:” Costruire significa collaborare con la terra, imprimere il segno dell’uomo su un paesaggio che ne resterà modificato per sempre; contribuire inoltre a quella lenta trasformazione che è la vita stessa della città…”. Quindi gli operatori del diritto ed i burocrati (non sempre consapevoli del loro compito), devono impedire che la Tecnosfera continui ad aggredire l’Ecosfera per garantire quello sviluppo sostenibile che appare rispettato solo sulla carta .

AVV. Cristiano Bevilacqua
Dott. Ricerca in Diritto Comunitario e diritto interno
Prof. a contratto di Diritto dell’Ambiente LUMSA